刘某某诉某市场监督管理局不服行政处罚决定纠纷

案号：（2016）鲁求信律行字第21号
承办律师:史洋  臧晨光
委托人：某市场监督管理局
诉讼地位：委托人
受理法院：某人民法院
立案日期：2016.04.26
结案日期：2016.07.25
审级：一审
案件要点：中药饮片生产企业购入其他中药饮片生产企业生产的中药饮片进行挑选、分装，其过程是生产行为，属于药品生产范围，应当取得药品生产许可证后进行。
基本案情：
      2015年4月10日，根据群众举报，某市场监督管理局稽查执法人员对某区某仓库进行监督检查时发现，该仓库内执法人员检查到标示“甲中药饮片”等单位生产的各种中药饮片。并现场检查到未贴有任何包装标签标识的散装中药饮片及印有“甲中药饮片”的中药饮片标签、封口机、空包装袋、电子称等物品。该仓库刘某刘某提供不出购进上述中药饮片的购进发票、随货同行单、药品检验报告等相关材料，也提供不出供货单位“乙药材公司”的《药品经营许可证》等相关经营资质。涉嫌违反《中华人民共和国药品管理法》第七条第（一）款的规定，遂决定立案查处。
立案后，某市场监督管理局稽查执法人员到涉案仓库进行现场检查，对刘某进行询问、提取了相关证据、查封了涉案中药饮片并对其进行了抽样检验。经检查，刘某为“乙药材公司”业务员，将该仓库里已包装好的中药饮片销售给“甲区人民医院”和“乙区人民医院”。经河北省某市食品药品监督管理部门核查确认，刘某系“乙药材公司”的业务员，但所协查的包装标示为“甲中药饮片”的中药饮片均不是“甲中药饮片有限公司”生产，也不是“乙药材公司”销售，销售清单也非“乙药材公司”所了出具。其仓库内库存中药饮片经某市场监督管理局委托检验单位对抽检的中药饮片样品进行检验，其质量符合国家规定。
     经某市场监督管理局稽查执法人员进行认真细致调查后于2016年6月25日对涉案仓库作出行政处罚决定书。认定其未擅自分装中药饮片的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第七条第（一）款：“关于无药品生产许可证的，不得生产药品”的规定，对其作出没收违法所得、没收查封扣押的中药饮片并进处以罚款的行政处罚。
     刘某对行政处罚不服，认为其是“乙药材公司”的业务员，没有进行分装行为，代公司销售并无违法行为；中药饮片符合国家规定不应进行处罚、处罚程序不合法、适用法律错误等为由向某法院提起行政诉讼，要求撤销其行政处罚决定书。
     办案经过：接受某市场监督管理局委托后，承办律师和委托人的办案人员进行了详细、充分的沟通交流，认真查阅了委托人提供的行政处罚卷宗，并细致研究相关法律法规、国家标准及案件事实，经过庭审后，针对刘某的主张确定了以下代理意见：
     一、委托人对刘某进行查处并作出行政处罚决定书具有法定职权
    根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第56条的规定：“药品监督管理部门（含省级人民政府药品监督管理部门依法设立的药品监督管理机构，下同）依法对药品的研制、生产、经营、使用实施监督检查”。据此委托人承担着药品生产加工环节的药品安全监督管理职责，委托人对刘某生产销售过程中的药品安全有监督管理职能，有对其违法行为进行查处并作出行政处罚的职权。
     二、委托人作出的行政处罚决定程序合法
     委托人严格按照《食品药品行政处罚程序规定》规定的程序对刘某作出行政处罚。委托人在庭审中也提供了充分的证据证实委托人所作出的行政行为程序合法正当。

• 委托人作出行政处罚事实认定清楚、证据确凿充分。

      （一）委托人将刘某作为行政处罚主体事实认定清楚。
     1、委托人向河北省某市食品药品监督管理局协查后确认，协查的包装标示为“甲中药饮片”不是“甲中药饮片有限公司”生产，也不是“乙药材公司”所销售，随函协查的销售清单也非“乙药材公司”所出具，从上述协查结果看，刘某擅自分装中药饮片的行为系个人行为，并非分“乙药材公司”所授权。
     2、即使刘某提供了乙药材公司出具的授权委托书，但该委托书的出具时间为2015年4月12日，是在2015年4月10日委托人查处刘某违法行为后刘某后补的委托书，且委托书上载明的授权范围仅为销售，并未授权刘某对药品进行分装，由此可以看出刘某从事药品分装系个人行为。
     3、从甲人民医院和乙人民医院向委托人提供的乙药材公司的授权委托书来看，该公司授权的是成某作为两家医院的销售代表，代为销售乙药材公司的中药材，而不是刘某。委托人认为，乙药材公司给刘某出具的授权委托中书载明的刘某对潍坊地区的销售，应为除去对涉案两家医院已特别授权成某作为销售代表之外的其他医院的销售授权，不应包括该两家医院。因此，刘某在没有授权的情形下分装中药饮片对上述两家医院进行销售应属个人行为。
     4、刘某自称作为乙药材公司的销售代表，但是却不能按法律规定提供购进发票、随货同行单、药品检验报告、药品经营许可证等材料。
     5、刘某作为医药销售代表的职责应当是代表乙药材公司进行中药饮片的销售，双方达成购买协议后，应当由乙药材公司直接向医院供货并应向医院提供按法律规定提供购进发票、随货同行单、药品检验报告、药品经营许可证等材料等材料。而刘某确私自在潍坊本地设立仓库，对不知来源的中药饮片进行分装后私自销售到上述两家医院，应认定为刘某个人的生产销售行为。
因此，刘某私自购进散装中药饮片进行分装的行为与乙药材公司无关联，系其个人生产销售行为，刘某作为被处罚主体事实认定正确。

• 刘某对自行购进的散装中药饮片实施分装的证据确凿，委托人对刘某自行分装中药饮片的行为事实认定正确。

    1、在委托人提供的现场检查图片、录像中及刘某的询问笔录中均可以看出，在查处现场存在刘某为分装中药饮片购买的电子秤、封口机、空包装袋、“标有“甲中药饮片”的标签、未贴有任何标签标识的散装中药饮片、空包装袋、以及包装好的贴有“甲中药饮片”标签的成品饮片等设备及物品。
    2、刘某在委托人为其所做的2015年4月10日的询问笔录中明确承认自2015年3月份开始实施分装中药饮片的行为，并且承认其向甲区人民医院和乙区人民医院销售中药饮片。而上述两家医院也认可医院内剩余未销售的中药饮片是刘某所销售。
    3、刘某所述将分装好的中药饮片全部卖给某区的养殖厂的主张与事实不符。首先养殖场购进中药一般是用于动物的疾病治疗，可以直接购买散装的中药，而不需要刘某费时费力进行分装好，增加人工成本和生产成本，明显与常理不符。且刘某未提供任何证据证实其主张。
    4、从委托人提供的现场检查的录像证据可以看出刘某未加贴的标签的空包装袋与货架上包装好的成品中药饮片的外观一致，未加贴的标签也与包装好的成品中药饮片上的标签是一致的，而刘某自已承认在检查仓库中货架上的中药饮片是向甲区人民医院进行销售的。虽然刘某经委托人查处时未进行分装，但从其现场存在的未分装的中药饮片、空的包装袋、包装设备及已分装完成还未加贴标签的半成品中药饮片及包装完成后放置到货架上的成品中药饮片来看，刘某自行购买相关材料及中药进行分装的事实不容置疑。
    （三）刘某在庭审中所提交的证据及主张与事实不符，委托人均不予认可。
    1、刘某主张中药饮片刚到仓库就被委托人查封、分装设备是用以修补损坏的包装袋的主张与事实不符。委托人在现场的检查中发现了大量散装的中药饮片、成品饮片、半成品饮片、分装设备及完好无损的包装材料，并没有发现有损坏的包装袋，无论是散装中药的包装袋还是以一公斤为单位包装的塑料包装袋，由此可见刘某所述不实。
    2、委托人对刘某生产分装的中药饮片进行查封时均有查封清单，且查封的中药饮片上明确载明单袋重量为一公斤，在查封清单上也有详细的载明，刘某已在查封清单上签字认可。刘某作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为有清楚的认知道，应当知道在查封清单上签字所代表的意义，再以签字但并不知晓内容为由辩驳不合常理。
    3、刘某在庭审中提出的发票是乙药材公司所开具，但是其涉及的中药是2014年的中药未付款的部分，本案涉及的是2015年后委托人对刘某分装销售中药的处罚，委托人从刘某仓库及甲区和乙区人民医院所抽取的中药饮片的实物经河北省某市食药监局协查并非是乙药材公司销售的产品，乙药材公司并未对2015年销售于上述两家医院的中药材开具发票，因此刘某所提出的发票与本案并没有关联性。
    四、委托人作出行政处罚的行政行为适用法律正确
    委托人做出的的行政处罚行为依据充分，法律适用正确。依据《药品管理法》第七条“开办药品生产企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》。无《药品生产许可证》的，不得生产药品”，第七十三条“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。委托人严格依据上述法律规定的情形，并在法律规定的范围之内对刘某作出了行政处罚决定
律师自评：
      在本案整个代理过程中，两个争议焦点为：1、刘某是否为职务行为；2、刘某分装中药饮片的过程是否为生产的过程。根据刘某所提交的材料及经委托人协查的结果来看，刘某虽为乙药材公司的销售代表，但是乙药材公司并没有委托其向甲乙两家医院销售中药饮片。而根据了国家食品药品监督管理局发布的食药监市函（2006）4号批复规定：中药饮片生产企业购入其他中药饮片生产企业生产的中药饮片进行挑选、分装，其过程是生产行为，属于药品生产范围。”
经过一审审理，某人民法院认定委托人对刘某未取得药品生产经营许可证擅自分装中药饮片的违法行为进行处罚并作出处罚决定的行政行为主体适格，符合法定职权，事实认定清楚，证据确凿充分，适用法律法规正确，符合法定程序，依法驳回了刘某的诉讼请求。刘某上诉后，二审法院依法维持了一审判决。