从山西省蒲县限期卖羊令看地方政府规范性文件

        近日，山西省蒲县因封山禁牧让农民“限期卖羊”被媒体广泛报道。报道称，不少村庄的养羊散户接到通知，有的还被叫到镇里开会，限期10天内卖掉羊，有农户称为此将价值9万多元的羊以两万多元的价格售出。此消息引发质疑，有人称政府朝令夕改、不考虑民意，也有网民质疑政策太过简单粗暴。蒲县官方虽然就此进行了回应，但是依然未能令人满意。
        蒲县相关负责人表示，早在2000年，蒲县就在全省率先实施封山禁牧，县十二届人大常委会第十八次会议一致通过《关于县西地区开展封山禁牧的决定》（以下简称《决定》）。2007年，省政府发布《山西省封山禁牧办法》。近年来，该县实施“生态环境优先”的发展战略，实施封山禁牧和发展舍饲圈养有机结合，并于2014年制订了《封山禁牧实施细则》。
        今年6月22日，县委常委会召开会议，决定开展封山禁牧专项行动。全县摸底共有散养山羊27000余只，截至目前，迁移出售24000余只，现保留符合圈养条件的20余户3000余只。
        该负责人同时还表示，2014年9月，县政府发布《发展畜牧经济拓宽致富通道》的相关文件，提出政府发放资金扶持，从财政预算列出专项畜牧业资金，用于养殖户补贴、龙头企业贷款贴息等。扶持的是圈养的相关养殖。
一、2000年蒲县十二届人大常委会第十八次会议通过的《决定》是个什么性质的文件？
        笔者查阅到了当时制定该《决定》的相关上位法的依据《山西省规章和规章性文件备案办法》（晋政办发﹝1991﹞93号）（以下简称《办法》），本《办法》第二条规定：所称规范性文件，指设区的市人民政府、地区行政公署、省人民政府各部门根据法律、法规和规章制定的在本行政区域内或本部门系统内具有普遍约束力的决定、命令和实施办法等文件。
       根据当时的规定，该《决定》并没有对此类文件做出定义。时隔12年后，山西省人民政府在2003年12月5日制定并颁布的《山西省规范性文件制定与备案规定》（山西省人民政府令第168号）（以下简称《规定》）对这个问题重新做出了定义，本《规定》第二条规定：本规定所称规范性文件，是指各级人民政府及其派出机关、县级以上人民政府所属工作部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定职权范围内依照法定程序制定、发布的针对不特定的多数人和特定事项，涉及或者影响公民、法人或者其他组织权利义务，在本行政区域或其管理范围内具有普遍约束力，能够反复适用的行政措施、决定、命令或者指示等行政规范。
       虽然本《规定》将《决定》定义为规范性文件，但是该定义依然不够准确，该规定也赋予了事业单位制定、发布规范性文件的权力，这是不妥当的，事业单位是指受国家行政机关领导，没有生产收入、所需经费由公共财政支出、不实行经济核算、主要提供教育、科技、文化、卫生等活动非物质生产和劳务服务的社会公共组织，事业单位接受政府领导，是表现形式为组织或机构的法人实体属于非公共权力的机构。笔者认为对于规范性文件的定义比较准确的应该是山东省政府在2005年发布的《山东省规章和规范性文件备案规定》（省政府令第178号），第二条规定：本规定所称规范性文件，是指设区的市和县(市、区)、乡(镇)人民政府以及县级以上地方各级人民政府所属工作部门，在法定职权范围内按照法定程序制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利、义务，反复适用并具有普遍约束力的规定、办法、实施细则、规则等文件的总称。
二、规范性文件的特征
       （一）行政性。有权制定、公布规范性文件的主体应当是行政机关，比如设区的市和县(市、区)、乡(镇)人民政府以及县级以上地方各级人民政府所属工作部门。但议事协调机构、政府工作部门的派出机构、部门内设机构不属于制定主体。
       （二）法定性。
       1.职权法定。法律赋予了每个行政机关不同的行政职能来对社会进行管理，由此行政机关在制定、发布规范性文件的时候，制定机关不得制定或发布应当由其他机关进行制定或发布的规范性文件。
       2.程序法定。政府各部门根据行政管理需要,认为需要制定政府规范性文件的,应于每年底前提出下一年度的规范性文件建议项目,经本部门主要负责人签署意见并加盖公章后,报政府法制部门。
       未列入年度计划,但推进工作中急需制定的政府规范性文件,必须事先同政府法制部门商定,否则政府不予研究发布。政府有关部门应当严格按照年度计划,开展政府规范性文件起草工作;规范性文件内容涉及多个部门的,由主办部门会同有关部门起草。
       规范性文件草案形成后,起草部门应当撰写起草说明,主要包括起草目的和依据、起草过程、文件主要内容、对特殊问题的说明及推进文件实施的措施等。公民、法人或者其他组织提出合理性意见和建议的应在草案说明中予以载明。
       （三）外部性。规范性文件是基于行政管理目的来规范和约束行政相对人的，会对行政相对人产生权利和义务的影响。因此行政机关内部的工作制度、人事任免决定、对具体事项的处理决定、工作部署、请示、报告、应急预案等不属于规范性文件。
        需要注意的是，有的规范性文件同时具有外部性和内部性的特征或者在认定上有争议，通常在这种情况下，从有利于加强规范性文件监督的角度出发，一般也会认定其为外部规范性文件，纳入合法性审查的范围。但在实务中，这种情况极其少见。
      （四）普遍适用性。文件规定的条款对不特定的行政管理相对人具有普遍约束力。
      （五）公开性。规范性文件表现形式应当是“红头”并“盖章”向社会公开发布，未经公布不具有任何效力。
      （六）反复适用性。 制定规范性文件属于抽象行政行为，应具有抽象行政行为普遍具有的反复适用性。譬如《山东省行政程序规定》第五十三条规定：“规范性文件应当载明有效期和施行日期。规范性文件有效期为3年至5年；标注“暂行”、“试行”的规范性文件，有效期为1年至2年。有效期届满的，规范性文件自动失效。”
三、关于辨别是否为规范性文件的其他问题
       （一）名称和形式不能作为判断是否属于规范性文件的标准。规范性文件目前没有专门、固定的名称和形式，只要按照国务院《党政机关公文处理工作条例》规定文种制发的文件，其内容对不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务有影响，不论采用何种名称，也不论采用条文式还是段落式，都属于规范性文件。
       （二）行政机关转发上级规范性文件时，提出具体实施措施或者补充意见，对不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务构成影响的，也属于规范性文件。
       （三）行政机关为实施特定行政管理事项制定的工作规程、办事流程、办事指南等，其内容涉及行政管理相对人必须具备的条件、遵守的程序、提交的材料等事项的，属于规范性文件。
       （四）行政机关针对规范性文件适用问题作出的批复、解释或者处理意见等，其内容和形式具有普遍适用规则特征的，属于规范性文件。
四、该《通知》问题出在哪里？
       该《通知》既然属于政府的规范性文件，那么我们就从行政法的基本原则的角度来进行分析。
        限期卖羊首先是违背合理行政原则。虽然禁止不规范的养羊行为是为保护生态,但是限期卖羊的行政决定明显不合理。合理行政就是指行政决定应当具有一个拥有正常理智的普通人所能达到的合理性与适当性,并且能够符合科学公理和社会公德,要求行政机关采取的措施和手段应当避免损害当事人的权益。行政决定限10日卖羊明显不合理,报道中也证明被迫限期卖羊的群众损失惨重、负债累累,这样的行政决定不符合客观规律甚至社会公德,直接损害群众的利益。事实证明,给予宽松的卖羊期限并不影响生态保护,上级部门对基层干部限期卖羊的决定听之任之就是默许纵容。
        其次是违背程序正当原则。行政机关作出重要决定,应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定,要听取他们的陈述和申辩。限期卖羊关乎部分农民的切身利益,对有些养羊户而言羊就是生活的基础和致富的希望,政府作出保护生态限期卖羊的决定明显不利于这些养羊户,应该听取他们的意见和建议,而不是采取直接下达强制行政决定的方式限期卖羊。保护生态环境固然重要,规范养殖也有着必要性和正当性,但应通过听证会等方式倾听群众意见,实现环境保护与群众利益的兼顾才是务实之策。
        最后是违背信赖保护原则。信赖保护原则是指行政相对人基于法的安定性原则信赖行政行为不会变动,而对自己的生活作出安排和对财产进行处分。据报道，蒲县政府部门在2014年鼓励包括养羊项目在内的养殖业,并给予贷款支持,可见政府部门曾经是明确支持农民养羊的,但是现在曾经获得贷款支持的养羊户却被要求限期卖羊,政府部门这种出尔反尔的行政行为让农民无所适从,严重破坏政府的公信力。
五、规范性文件不合法的法律后果
        根据新的《行政诉讼法》第五十三条规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。
        《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》第二十条规定：公民、法人或者其他组织请求人民法院―并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
        规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。
        山西蒲县人民政府下发的该《决定》已经严重违反行政法，根据法律规定，养羊的农民们可以依法对山西蒲县人民政府提起行政诉讼。
六、如何制定出一份合格的规范性文件
（一）坚持三项基本原则
1.法不溯及既往原则
        政府制定的规范性文件只能对现在和以后的行为生效，不能约束过去的行为。譬如：政府考虑到雾霾对环境和人身的危害性，制定文件提高汽车尾气排放标准，那么就只能规定新出售的汽车提高尾气排放标准，而不能要求已出售的汽车也达到这种要求。
2.平等适用原则
       规范性文件是广义上的法律，因此一切公民都要依法平等承担义务，公民的合法权利受到平等的保护，决不允许任何人有超越法律的特权，法律的适用也不能因人而异。
3.程序正当原则
       制定规范性文件的程序不能对法律规定的程序进行颠倒、删减。
（二）文件内容要合法、合理
1.关于合法性
（1）不得违反法律和上位法的规定。
（2）不能改变或增设法律规定的行政处罚、行政许可、行政强制的事项和内容。
（3）没有法律依据不能增加公民和法人的义务或者限制其权利。
（4）行政机关不可通过规范性文件给自己增设权力或缩减法定职责。
（5）不得违反法定的数额、法定的标准等强制性规定。
（6）不得违反法定程序的主要环节、期限、顺序和要求。
2.关于合理性
（1）文件要具有可协调性。规范性文件在保证合法性的前提下还要保证与同级文件的协调性。譬如：行政机关制定、发布的文件应当要和其他同级别的市局单位制定、发布的文件保持一致，如果没有保持一致，会造成行政管理的混乱，行政相对人无所适从。
（2）文件目的要正当。文件应当以维护公共利益、实现经济发展、改善人民生活水平等为目的，而不能以为本地区、本部门争取利益，或者限制竞争等为目的。
（3）文件应当秉承公平公正、没有歧视的原则，对不同身份、不同地区的主体同等对待。如政府要求出租车必须具有本地区牌照、国有企业和民营企业享受不同的政策等都是不合适的。
（4）文件应当只考虑法定因素，排除其他不相关因素的干扰。如某段时间注水猪肉泛滥，行政机关即出台文件，开展专项行动，对发现注水肉的摊贩一律顶格处罚。这样的规定没有考虑到行为的性质、程度、情节和后果等，违反了合理行政的原则。
（5）文件制定应当考虑法益均衡。行政机关制定文件时应当从多方面、多角度、多主体进行考虑，避免因考虑片面成为某类主体的代言人。
        建设法治政府是一项内容庞大，系统复杂的工程，规范性文件在推进这项工程的过程中具有举足轻重的作用。因此，地方政府应当重视这项工作，不能仅仅浮于文字功夫，而且还要深入的学习和研究，切实改变工作作风，从实际出发以维护最广大人民群众的根本利益。