履行职责诉讼的类型和裁判方式研究

内容摘要：履行职责诉讼是指公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复，而提起的诉讼，包括单纯不作为型与否定决定型，申请型与非申请型。履行法定职责之诉具有“彻底裁判”的特点，只要所有事实和法律上的前提条件皆已具备，人民法院就可以直接判决行政机关履行原告所请求的法定职责。基于人民法院对行政机关的裁量权和首次判断权的尊重以及裁判时机不成熟，人民法院应当做出答复判决。

关键词：履行职责诉讼 义务之诉 履责判决 答复判决

正文：行政诉讼法的立法目的在于解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，而要实现此一目的，很大程度上取决于诉讼类型的确定、规范和完善。对于侵犯行政相对人权利的每一种公权力行为，如果都有一个适当的诉讼类型可供选择和利用，则公民合法权益的救济程度势必会得到大幅提高。新行政诉讼法虽然没有直接引入诉讼类型的概念，但第六十九到第七十八条规定了各种判决类型，其中就包括履责判决。新行政诉讼法通过判决方式的丰富和整合，事实上完成了行政诉讼的类型化改造。

一、履行职责之诉及其类型

履责之诉即履行法定职责之诉，也称课予义务之诉、具体给付之诉，是指公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复，而提起的诉讼。《行政诉讼法》第七十二条规定了履行法定职责判决：人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。这一判决形式是与《行政诉讼法》第12条第1款第（六）项“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”相对应的。

（一）单纯不作为型与否定决定型

在行政法理论上，行政行为既包括作为(以积极的举动作出行政行为)，也包括不作为(应当作出行政行为却消极无为)。无论是行政作为还是行政不作为，均可构成履行法定职责之诉的诉因。因此，履行法定职责之诉包括两种类型：一种是不作为型履责之诉，指行政机关对是否履行法定职责未作出任何意思表示，既没有拒绝，也没有作出被申请的行政行为，即处于纯粹消极不作为状态。《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》“不履行法定职责”是指负有法定职责的行政机关在依法应当履职的情况下消极不作为，从而使得行政相对人权益得不到保护或者无法实现的违法状态。未依法履责、不完全履责、履责不当和迟延履责等以作为方式实施的违法履责行为，均不属于不履行法定职责。另一种是作为型履责之诉，或者叫否定决定型履责之诉，也就是行政机关已经通过否定性决定拒绝作出行政行为，指行政机关以书面或者口头等方式，明确表明其拒绝履行相应职责的意思表示，往往会以答复、回函、告知书等非要式行政行为，或者不予受理、不予处罚决定、不予许可决定等要式行政行为的形式体现出来。

德国学者弗里德赫尔穆·胡芬指出，“义务之诉……其准确的诉讼标的，就是原告基于一个具体的事实状况提出的如下主张：他的权利由于所请求的行政行为被拒绝或未作出而受到了侵害。”因此，胡芬也是将履责之诉分为两类：一类是“被拒绝”，即所谓的否定决定之诉；另一类是“未作出”，即所谓的不作为之诉。“如果行政机关已经通过否定性决定拒绝作出行政行为，那就涉及一种否定决定之诉”；“如果有管辖权的行政机关既没有拒绝，也没有作出被申请的行政行为，当事人就可以提起不作为之诉。”与德国法如出一辙的是，在我国台湾地区的“行政诉讼法”中，课予义务诉讼也有拒绝申请之诉（否准之诉）与怠为处分之诉之分，其区别只在于起诉前该行政机关有无处分行为而已，其余之要件并无不同。

一般情况下，“不履行法定职责”就是拒绝履行，即行政机关以明示的方式拒绝履行法定职责。拒绝履行是一种对相对人的履行申请以明示的方式予以拒绝的情形，以明示的方式予以拒绝一般是通过做出一个否定的或者拒绝履行的决定。单纯不作为或不履行，是指行政机关在法定或者合理的时间内以不作为的方式不履行行政义务，即行政机关对它应当履行的法定职责没有作出任何法律上的意思表示。

（二）申请型与非申请型

无论是德国，还是我国台湾地区，义务之诉都属申请型处分之课予义务诉讼，亦即，“提起请求应为行政处分之诉讼之特别实体判决要件，首先须有人民依法申请之案件。原告未经向主管机关申请，迳行提起请求应为行政处分之诉讼，即属欠缺特别实体判决要件，应认其诉不备其他要件，以裁定驳回”。日本行政事件诉讼法规定：“本法中所谓“课予义务诉讼”是指在下列情况下，请求法院命令行政机关应当作出处分或裁决的诉讼。①行政机关应当作出一定的处分却没有作出时。②在基于法令向行政机关提起请求作出一定处分或裁决的申请或审查请求的情况下，该行政机关应当作出该处分或裁决却没有作出时。”可见，日本法上的课予义务诉讼，既包括申请型，又包括非申请型。

我国行政诉讼法，在第十二条关于受案范围的规定中，其中第一款第三项规定：“申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复”；第六项规定：“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。”应当认为，我国行政诉讼法履行职责之诉是既包括了拒绝申请之诉，又包括了怠为处分之诉的。第三十八条的规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”从该条来看，我国行政诉讼法履行职责之诉既包括申请型包括了非申请型履责之诉。非申请型履责之诉也就是了我们常说的“被告应当依职权主动履行法定职责”。在德国以及台湾地区，法定义务之诉仅只包括“申请型”一种，并不允许提起非申请型或直接型的义务之诉。而依大陆地区行政诉讼法，可以针对行政机关应当依职权主动履行法定职责而未履行的情形提起诉讼。这也是我们的制度先进的一面。

二、履责职责之诉的裁判方式

在当事人针对行政机关提起的履责之诉中，法院判定行政机关是否履责，既不能只看行政机关是否作出答复，也不能只看答复内容是否满足当事人主张，而应当在明确履责之诉基本类型的前提下，综合考量行政机关履行具体法定职责的现实可能性和实际程度，审查行政机关最终有无“实质履行”法律法规所规定的行政职责。

（一）履责判决：彻底裁判

履行法定职责之诉的诉讼目的，就是要求人民法院判令行政机关作出特定行政行为。履行法定职责之诉具有“彻底裁判”的特点，只要所有事实和法律上的前提条件皆已具备，人民法院就可以直接判决行政机关履行原告所请求的法定职责。行政诉讼法第七十二条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条规定，“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责”。这就是说，如果履行职责之诉的理由具备，且达到裁判时机成熟的程度，法院可以直接作出具体判决，判令被告直接作出原告所申请的、法律明确规定的特定行政职责。基于行政救济的实效性、经济性的理念，在履行法定职责案件中，在裁判时机成熟的情况下，一般地应承认法院应作出“彻底裁判”。

所谓法定职责，应当是一种具体、特定的职责，多数情况下仅凭行政机关单方作出一个行政行为就能直接达到行政相对人所欲追求的法律效果；但在个别情况下，法律、法规规定行政机关应当就某一行政管理事项“组织处理”，这虽然也属法定职责，但行政法律效果能否实现尚须相关各方共同协力。在后一种情况下，人民法院固然应当判决行政机关履行“组织处理”的法定职责，但在行政机关尽其所能“组织”之后，如果相关各方不予积极配合，不宜就此认定行政机关怠于履行法定职责。

关于履行期限，有专家认为，“法院在判决被告履行法定职责时，应当明确一定的履行期限。具体期限根据案件的具体情况和履行的可能需要时间来确定。履行期限既不能太短，行政机关难以完成，也不能太长，防止行政机关拖延。一般来说，履行期限应当要短于法律、法规规定的行政机关履行该项职责的期限。”

从内容上看，履责判决和重做判决都是要求被告在一定期限内依法履行法定职责，但是，二者的不同之处在于，履行判决是被告“首次”履行法定职责，而责令重作判决是责令被告“重新”履行法定职责，因此，履行判决不受《行政诉讼法》第七十一条第二款“不以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”之规定的限制。另外，责令重作判决是附属于撤销判决的一个从判决，不能单独适用；而履行判决是一个独立判决。

（二）答复判决：裁判时机不成熟

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国和行政诉讼法〉的解释》第九十一条后半段还规定：“尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”这种判决方式被称作答复判决，相比于履行具体、特定的法定职责的判决，这种判决方式的标的内容尚不具体，之所以承认这种判决方式，主要是基于人民法院对行政机关的裁量权和首次判断权的尊重以及裁判时机不成熟。如果“案件事证尚未臻明确”，或者“尚需被告调查或者裁量”，就属于裁判时机不成熟。

对案件涉及的法律关系较为复杂，不宜在判决主文中直接判令被告履行特定职责时，法院可以在本院认为部分中通过说理，理清或者确认法律关系，提示被告应当按照法院的法律见解履行法定职责。德国学者弗里德赫尔穆·胡芬对此认为：“这种判决使行政机关有义务对原告作出答复，而不仅仅确认其拒绝性决定的违法性，就此而言，它也是一种真正的施加义务的判决。答复判决的效力不仅包括，行政机关有义务作出新的答复，而且也包括‘法院的法律观’——它体现在答复判决的决定理由中”。

因此，法院在否定决定型履责之诉中并非只是对行政机关已经作出的否定决定进行合法性审查并一撤了之，而要进一步对行政机关的义务进行裁判。只要原告对所申请的行政行为有请求权，法院就应当直接宣布行政机关的义务。在否定决定型履责之诉中也并非所有的案件都能直接宣布行政机关的义务，作出这种具体到位的判决，需要原告具有请求权，也需要裁判时机成熟，也就是所有事实和法律上的前提皆已具备。在有些情况下，法院可以一方面通过责令行政机关补作所欠缺的事实调查，另一方面通过自己判定尚不清楚的法律问题等途径，促使裁判时机成熟。如此一来更能减少循环诉讼、实质解决纠纷。但在有些情况下，如果这种事实调查过于繁重，或者存在行政裁量或判断余地之情形，法院也可以作出一种答复判决，即法院不是直接宣布行政机关的义务，而是责令行政机关按照法院的法律观重新作出决定。实践中，我们的法官即使在裁判时机成熟的情况下，也宁愿作出答复判决，这主要是顾虑太过直接的话是不是有司法权代行行政权的嫌疑。

（三）在作出履责判决或者答复判决的同时，是否需要先撤销行政机关的拒绝性决定？

否定决定型履责之诉中可能有一个撤销行政决定的请求，但原告的终极目的是要求法院判决行政机关履行他所期待的某项义务。正因为如此，法院在履责之诉中并非只是对行政机关已经作出的决定进行合法性审查并一撤了之，而要进一步对行政机关的义务进行裁判。但是法院在作出履责判决或者答复判决的同时，是否需要先撤销行政机关的拒绝性决定或者先判决确认行政不作为违法？

在我国台湾地区，有学者认为：“对怠为处分之诉为有理由之判决主文，应判命行政机关为行政处分，或应为特定内容之行政处分，并就诉讼费用为裁判；惟对拒绝处分之诉为有理由之判决主文，则除前列两项主文外，尚包含一项撤销原拒绝处分及诉愿决定之主文，或包含一项撤销诉愿决定之主文。此乃课予义务诉讼中，为达到获得原告所申请处分之诉讼目的，必须先排除否准处分之当然结果。”最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款也规定了先撤销：“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。”就是在履责之诉中首先撤销行政机关的拒绝决定，然后判决行政机关履行原告所申请的特定义务。

履责之诉却不像撤销之诉那样源于经典的干预行政，而是产生于给付行政。履责之诉的原告，总是希望通过他的请求获得授益，总是希望通过判决达到一种较之于初始状态更佳的境况。履行法定职责之诉是独立于撤销之诉的一种诉讼类型，尽管行政机关针对当事人的申请往往也会作出一个明确的拒绝决定，但履行法定职责之诉的诉讼目的并不在于撤销行政机关的拒绝决定，而在于要求法院判决行政机关履行某一法定职责，所以在判决行政机关履行法定职责的情况下，对于拒绝决定的撤销本身并不是非常必要，因为它已经包含于对法定职责的履行中。胡芬认为：“对行政机关的拒绝性决定和可能存在的复议决定的撤销本身，却不是必要的，因为它已经包含于对职权行为的履行之中。”“从根本上看针对的也不是否定决定本身，而是要求履行某一种给付义务。也就是说，否定决定之诉并不包含任何（对否定决定本身的）撤销，因为这种诉讼纯粹是义务之诉”。换言之，不撤销拒绝决定，其要求履行法定职责的愿望也可实现；仅仅撤销拒绝决定而不判决履行法定职责，对于原告请求的实现也只能于事无补。责令履行法定职责或者答复判决，本身就包含了对于行政机关不作为违法性的评价。吴庚先生也认为：在怠为处分之诉，根本无原处分或原决定之存在，原告起诉声明直接写明被告机关应为之行政处分即可，至于提起拒绝申请之诉，必然有拒绝原告申请事项之公文书存在，起诉声明是否应先写：原处分及原决定均撤销字样？值得研究。按拒绝申请之诉作用即在替代撤销诉讼，以单一之起诉声明俾能“毕其功于一役”，因之似应认为不必先请求撤销原处分及原决定，从而，行政法院之判决主文亦毋庸为撤销之谕知。但在实践中，为求澄清事实和法律关系清楚，“故仍于判决主文中，将原否准处分及诉愿决定应予撤销，列为第一项”。

作者：山东求是和信律师事务所 曾庆春 徐建文