债权转让中抵押权转让未经登记是否有效？

 

• 2012）鲁求信律经字第5号
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• 2012年5月22日
• 2012年11月

 

• 案件概况
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• 2009年底，两被告突然从住处搬走，也不再偿还工商银行借款，工商银行为保证其债权，向两被告发出“因多次逾期还款，已经构成违约，按照借款担保合同约定可以宣布借款提前到期，要求一次性偿还本金、利息、罚金、滞纳金等债务”的书面通知，并催促作为担保人的委托人承担担保责任。此时，经委托人调查，两被告系在外有高额欠款不能偿还，为逃避债务而外出躲债。
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• 办案经过
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• 案件结果
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• 自我点评

一、委托人为两被告向工商银行偿还欠款，基于担保义务偿还好还是以债权转让方式更能维护委托人的权益？
在本案中，委托人系《借款担保合同》中的担保人，完全可以基于担保人的地位在承担担保责任后向借款人（两被告）追偿，但由于前已所述，两被告在拖欠工商银行贷款逾期偿还的原因是债务缠身而外出躲债，因此，在不清楚被告外债总额的情况下，基于担保人为其偿还了工商银行的债务后，委托人所享有的追偿权仅是普通债权，并不享有任何优先权，这将导致委托人的追偿很难实现自己的权利。因此，考虑到被告已经将房屋抵押给工商银行的角度，更为确保委托人在帮被告偿还银行债务后追偿欠款本息的权利能够实现，代理律师为委托人设计了债权、抵押权一并转让这种方式，以使委托人的债权成为有抵押物担保的优先受偿权利。正是基于委托人的追偿权能够更好、更稳妥地实现，才考虑从债权转让的角度出发，设计整个方案。
本案在起诉后的保全过程中，委托人在查封抵押房屋时，从房管局得知，该房屋已经被他人起诉查封，若选择基于担保人的追偿，此时，对于该房屋委托人将属于轮候查封，极有可能无法从拍卖该房屋的拍卖款中得到受偿，而基于债权、抵押权的转让，法院确认抵押权转让的效力，直接判决委托人对该抵押房屋享有优先受偿权，这将完全优先于在先查封的案外人，委托人的债权完全得到了保护，这也更加印证了代理律师为委托人选择解决债权债务的方式是正确的。
二、抵押权随同债权转让，是否必须经登记方产生法律效力？
根据《合同法》的规定，债权转让，只要债权人通知债务人即可，这个是有明确的法律规定，且在司法实践中经常运用。同时，对于抵押权需办理抵押登记后方为有效这一规定也为大众所熟知，但对于抵押权是否可以一并转让，特别是转让后是否必须办理转移登记，不办理的是否有效的问题在司法实践中较少遇到，而这也恰恰是本案被告律师提出的反驳观点。对此，我们经查询法律规定，结合理论依据认为本案中抵押权转移是完全合法有效的。
1995年颁布实施的《担保法》规定，对于抵押“应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效。可以自愿办理抵押物登记的，抵押合同自签订之日起生效。”第五十条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”担保法司法解释第七十二条第一款规定：“主债权被分割或者部分转让，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”而在2007年颁布实施的《物权法》中对抵押的规定是“应当办理抵押登记的，抵押自登记之日起设立，无需办理抵押登记的，抵押权自抵押合同生效时设立”。物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
由此可以看出，无论是较早前的《担保法》还是最近实施的《物权法》均规定“抵押权不得与债权分离而单独转让”，物权法又进一步明确规定了“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”，这一规定与本案的《债权、抵押权转让协议书》中约定是相一致的，同时，担保法的司法解释中规定了“主债权部分转让，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”，这也变相规定了债权与抵押权一并转让的，债权人只可以行使抵押权，即法律及司法解释层级均未规定抵押权随债权转让必须办理转移登记才有效。虽然建设部的《房屋登记办法》规定了抵押权转移需办理转移登记手续，但由于该办法系建设部的规章，不能产生与物权法、担保法等法律相抗衡的效力，结合《合同法》第五十二条只有“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同方为无效。因此，本案中工商银行将债权、抵押权一并转让给委托人的约定，符合《担保法》及《物权法》的规定，委托人享有抵押房屋的优先受偿权。

• 心得体会

对于律师代理案件，不单纯是依据法律规定简单、机械的代理案件，更多的是如何在法律规定的范围内，高瞻远瞩，更好地运用法律规定，选择一种对委托人更稳妥、更有利维护权益的思路和代理方式，这样既赢得了案件，也使生效判决能够得以履行，维护了法律的权威，更有效的维护了委托人的利益。否则，简单地选择承担担保责任后的追偿，极易使追偿权的判决无法履行，当事人的利益无法实现，让当事人觉得最后取得的仅是一纸空文，将严重影响法院判决书的公信力和威信，更容易让当事人觉得法律的无奈和命运的不公，这对法治社会的建设也会产生消极影响。