陶书健、陈为涛-承揽合同纠纷案案例分析

陶书健 陈为涛
案件要点：
1、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。2、合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，对可得利益损失，法院不予支持。3、被挂靠施工单位应当对挂靠人的对外债务承担民事责任。
基本案情：
2011年9月5日，被告杨某以A社区项目部的名义（甲方）与代表原告的邰某（乙方）签订外墙保温、涂料工程内部承包协议。协议约定，甲方同意将A社区聚集融合区工程1-8楼的外墙保温和外墙涂料工程交由乙方施工，工程承包方式：包工包料；工期要求：根据工程工期及甲方的要求按时完成该工程，进场时间约为2011年11月份；合同价款，保温价款：50元/㎡，涂料价款：26元/㎡，工程总价180万元（按实际结算）；协议签订后保温部分交甲方50000元协议生效金，外墙涂料部分交甲方协议生效金30000元，进场施工后在五天内退还乙方，协议签好后进场前，如不干此工程不退还协议生效金。合同签订后，原告交付杨某协议生效金80000元，杨某给原告出具收到条一份，内容为：今收到某岭工地协议生效金80000元。后被告未将上述外墙保温、涂料工程交与原告施工。原告无建筑施工外墙保温的资质。
某岭聚集融合区新农村改造工程由被告A公司潍坊分公司承建后内部承包给被告刘某施工。2011年4月5日，被告刘某、赵某、杨某签订合作协议，约定共同承包某岭聚集融合区新农村改造工程前期八栋五层砖混楼，以刘某的名义挂靠A公司潍坊分公司，协议中约定合伙人自行签订的与本工程有关的合同，经三人中的另外二人同意，均视为三人共同的有效合同，如损害三个合伙人中的一人或两人利益的合同，均视为无效合同，所造成的后果由自己承担。2012年12月，被告刘某、赵某、杨某散伙。
裁判结果：
一、判决被告杨某退还原告B建筑工程配套有限公司协议生效金80000元及违约金（自2013年10月17日起，以80000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率为依据计算违约损失至本判决生效之日）；二、驳回原告对被告刘某、赵某、A公司的诉讼请求。
裁判理由：
依法成立的合同受法律保护，原、被告签订的外墙保温、涂料工程内部承包协议，签订该协议时原告无建筑施工外墙保温的资质，合同属于无效合同，原告要求被告支付可得利益的主张于法无据，本院不予支持。原告未提供证据证明被告杨某与原告签订的内部承包协议时已取得其他合伙人的同意且收得的款项用于三人承包的合伙工程，原告基于合伙关系及挂靠关系要求被告刘某、赵某、A公司承担还款责任的主张，证据不足；涉案款项80000元应为被告杨某的个人债务，应由被告杨某返还并自2013年10月17日起以80000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率为依据计算违约损失至本判决生效之日。
律师自评：
本案看似一起简单的合同纠纷，实则蕴含着多方面的复杂问题。
首先，被挂靠施工单位应当对挂靠人的对外债务承担责任问题在司法实践中颇有争议。在司法解释中认定借用资质情形下签订合同的行为无效，但并未对被挂靠单位承担责任的形式作出详细解释。在与发包方因工程质量问题产生的纠纷，各地法院的判决比较统一，认定被挂靠单位承担连带责任。在挂靠人与第三人之间关于工程材料购销合同或与雇佣人的劳务给付纠纷中，实践中存在被挂靠单位承担连带清偿责任、补充清偿责任和不承担责任三种判例。连带责任的支持观点通常认为，根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将挂靠经营界定为“挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动。”其中第四条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。由此可见，由于挂靠属于一种规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法的事实。挂靠行为在不符合法律规定的情况下借用他人名义进行经营，而第三人往往基于被挂靠方的信用才与挂靠方进行交易。而对于被挂靠方，明知挂靠方行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，使第三人做出错误的意思表示，这一行为严重违反诚实信用原则，因此认为由此产成的债务，理应由二者共同承担，以保护善意第三人，维护市场经济秩序。补充责任的支持观点认为，根据权利义务相一致的原则，被挂靠方应承担挂靠方不能清偿债务的赔偿责任。在实践中更倾向判令被挂靠方承担债务不能清偿部分的赔偿责任。因为它既认定了挂靠方必须对自己的行为负责，又对债权人债权的实现没有影响，这是因为即使挂靠方不能承担民事责任，被挂靠方也是有足够实力可以承担民事责任的。各地的省高院也有相类似的规定，例如广东省高级人民法院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见(试行)》第三十三条明确规定：“挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，应列被挂靠者为第一被告，……债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿”。不承担责任的支持观点认为，合同只在当事人双方产生债权债务关系，即通常所说的合同相对性原理。据此认为在一般意义上购销合同只在购销双方产生权利义务关系，与合同外第三人无关。因此若挂靠方以自己的名义对外签订购销合同，权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。
本案中，被告杨某以A社区项目部的名义与原告签订外墙保温、涂料工程内部承包协议，原告请求A公司潍坊分公司承担还款责任，但杨某没有A公司潍坊分公司的授权和盖章，最终由于证据不足，法院没有支持原告的此项主张。
其次，原告在签订协议时并没有建设工程施工资质，外墙保温、涂料工程内部承包协议被认定为无效，原告主张的可得利益损失，法院不予支持。最高法曾在（2014）民一终字第277号民事判决书中明确指出：“无效的合同自始没有法律约束力。确定合同无效是国家公权力对当事人意欲发生私法效果的根本否定，无效合同不应予以履行，故当事人预期通过履行合同可以获得的利益，为非法利益，不受法律保护。”因此，当合同被认定为无效时，可得利益损失不受法律保护。