刘某某诉委托人潍坊某建筑公司、马某某借款合同纠纷案

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审级：重审 二审

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• 、马某某不是建筑公司的员工，其借款属于个人行为，不属职务行为。
• 、建筑公司与马某某之间为工程工程分包关系（实质为挂靠关系），马某某在工程分包期间实施的借款行为应自行承担责任。
• 、该借款没有用于涉案工程，应由马某某承担还款责任；综上所述，请求驳回原告对建筑公司的诉讼请求。

庭审中，被告马某某出乎意料的改变了自己的说法，称所借用款项全部用于涉案工程，建设公司应承担还款责任。而据委托人了解，原告方在开庭前对马某某进行这人身威胁。显然，原告与被告马某某事先达成了某种串通。对此，代理律师早有预料并作好了应对。举证过程中，原告提交的证据主要有：、欠款条；以证明借款数额，同时主张该借款是职务行为，理由是欠款条上署有“建筑公司项目部 马某某”。、证人证言。证人身份为材料供应商，以证明马某某借款后到其处购买了施工材料，并运至工地。以证明借款用于施工工程。

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二审庭审中，双方均无新的证据。在法庭辩论阶段，围绕马某某是否为职务行为、借款行为是否构成表见代理、借款用途等主要焦点问题，代理律师综合发表如下代理意见：
1、马某某的借款行为不符合职务行为的特征，重审认定事实错误。
首先：职务行为是指单位的的法定代表人或其它工作人员，以法人的名义实施的与单位经营活动有关的民事行为，构成要件有三：一是行为人必须是本单位的工作人员；二是必须在单位的经营活动范围内实施，而非越经营活动的私人活动；三是必须是在职权范围内，而不能明显超越职权。本案中，马某某一上诉人签订了工程分包合同（一审认定为挂靠关系），是工程的实际施工人；作为施工管理人其职责是对施工进行管理，而不是对外融资借款，借款行为是需要特别授权的事项，明显超出工程施工管理的正常范围。
其次，本案中借款数额较大，刘某某作为完全民事行为能力人，应当意识到马某某有假借单位名义的风险，仅凭上诉人的营业执照复印件和马某某的“项目经理”身份、以及马某某单方面以项目部名义等表面现象即认为马某某是职务行为，显然不成立。
再次， “建筑公司营业执照复印件”用于证明企业法人资格，不能证明马某某借款行为是职务行为，更不是借款的授权证明文件。
另外，一审笔录及重审中有证据证明是与其合伙人一起借的款，并由其合伙人具体使用，这足以证明借款行为不属于职务行为，而是个人合伙经营过程中实施的行为，利益与风险应由合伙人承担，与上诉人无关。
2、马某某借款行为不构成表见代理，重审判决认定马某某“以汇江公司名义对外借款，第三人有理由相信具有代表资格…借款是否事前授权或事后追认,仅仅是内部管理问题,不能对抗善意第三人”，而属职务行为,违背事实和法律依据。
首先，涉案借款行为属民间借贷，是与工程施工无关的行为。不属于履行工程施工管理这一职务过程中的日常行为，不是职权范围内的事务。如确需对外借款必须有事先授权,否则，即超出职务行为本身。
其次，重审判决中认为“仅仅是内部管理问题，不能对抗善意第三人”是严重错误的：
（1）借款行为需经过事先授权和事后追认是法律规定，而不是内部管理问题。（2）从单位内部管理讲，任何一个单位的内部管理都不可能阻止一个职工私下对外借款，而只能通过公章管理等方面进行防范。简言之，作为单位来讲，只能管理公章，而无法控制个人的道德水平，只要没有单位公章或事后追认的借款条单位都可以不予认可，应由行为人承担责任。而事后要求追认也是出借人的权利和义务，怠于行使就应承担对自己不利的法律后果（合同法第48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。）而重审法院以“是否获得授权或事后追认，仅仅是内部管理问题”作为理由，显然是强加给用人单位的一个永远不可能实现的“管理责任”。这一脱离实际的苛求的观点，严重有悖基本常理。试问一下，如果一审法官出示法官证，是不是就有资格代表法院借款，法院都要因“管理责任”而由来承担还款责任？（3）本案被上诉人并非善意第三人。善意第三人应当是有充分证据和理由相信行为的性质和法律后果，无有重大过失的人。被上诉人明知马某某没有借款授权、借款有重大风险、其能够很容易就可以找到上诉人单位的情况下，而始终没有到过上诉人处确认真实性，反而多次向马某某借款，说明其知道马某某借款是没有经过单位同意的。上述事实，足以说明其不属于善意第三人。
3、关于借款用途：无充分有效证据证明本案中马某某所借被上诉人的款项用于涉案工程，重审判决认定证据错误。
（1）重审中被上诉人刘某某提供的多宗证据大部分为白条和没有公章的收据不符合证据的有效形式。
（2）该宗证据从内容上看不能证明是用于涉案工程；
（3）该宗证据的来源不合法。上述证据应该在马某某手中持有，并应作为工程资料留存用作财务记录，却出现在被上诉人手中，不符合常理。刘某某手中持有欠款条，没有必要再持有材料单据。这显然是马某某在诉讼过程中提供给刘某某的。
（4）该宗单据的数额与借款额不相符，无法证明与借款有关。
上述证据缺陷，足以证明该宗证据不能作为有效证据，不足以证明与借款有关联性。在证据证明力不足的情况下，重审判决以上诉人“未提供相反证据反驳”为由，错误的分配举证责任，违反证据规则，是极其不公正的。且认定该证据证明借款用于涉案工程，严重缺乏依据。
3、重审判决认定村委证明及开发公司工作人员的证言为有效证据，不符合证据规则。
村委的证明从证明内容看，应属证人证言，村委无资格证明借款的经过及借款用途。泊子村委作为基层自治组织，无证据证明其见证涉案借款过程，不可能知道本案数次借款的经过，更不可能知道马某某借款的用途，证明内容无效。众所周知，一个单位出具的证明必须是依据该单位留存的一定基础文件资料作出的，是对案件事实的客观反映，而不是出具证明的自然人凭记忆或道听途说的复述。因此，村委出具的证明形式上虽然加盖了公章，但证明内容并非根据村委存档的资料而出具的，并非书证，实质上属证人证言，不应作为有效证据使用。同样，开发公司工作人员未出庭作证，证词真实性不能确认；其证言亦属传来证据，其未参与借款过程和马某某借款后支出的过程，无资格证明借款的用途，不能作为有效证据。
4、重审判决认为建设资金是由开发商直接拨付给上诉人而非马某某，根据权利义务相一致原则，涉案借款就由上诉人偿还，逻辑错误且无法律依据。
（1）工程款通过上诉人账户拨付给马某某，主要是为了避免马成民拖欠农民工工资和协助马某某与开发商结算的需要，该款最终拨付给马某某，而非由上诉人享有。上诉人实际未收取管理费。
（2）、工程款走上诉人处账户，只是结算流程和资金监管问题， 上诉人的权利仅仅是监管资金，却要为此承担借款的还款责任，无法律依据，也显然违背“权利义务相一致的原则”。
（3）、刘某某不是工程实际施工人，上诉人对借款不应承担连带清偿责任。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释第26条，发包人可以对实际施工人承担欠付工程款以内的付款责任，但仅仅应限于工程款项，而不包括民间借款。而本案中刘某某并非实际施工人，其与马某某之间存在借款合同关系，非施工合同关系。
5、重审违反法定程序，判决适用法律错误
本案民间借贷纠纷与施工费欠款不属同一法律关系，不应合并审理，重审违反法定程序。
重审判决在认定上诉人与马某某属事实上的挂靠经营的情况下，又以职务行为为由判决上诉人承担还款责任，自相矛盾。判决引用的合同法第263条是对定作合同的规定；引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第六条规定的是工程施工合同中的垫资情形的处理，合同当事人为工程发包人与承包人。而本案案由为借贷合同纠纷、承揽合同纠纷，并非建筑工程施工合同纠纷，且不属同一法律关系。因此，重审违反法定程序，适用法律错误。

• 案件结果
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• 、马某某与建筑公司之间系挂靠关系；
• 、马某某并非建筑公司职工，其无对外借款的权限；刘某某也未提供建筑公司就借款行为进行事先授权或事后追认的证据。
• 、马某某借款行为不构成表见代理。理由是：（1）刘某某提供的借条均是以马某某个人出具，其提供营业及证人证言等至多证明借款时是打着建筑公司的名义，而不能证明得到了建筑公司的授权，不能证明存在有权代理的客观表象形式要素。（2）以单位名义借款需特别授权，本案借款数额较大，刘某某在该借款从常理上超出项目经理职责的情况下，未要求出具建筑公司的授权证明，也未到建筑公司核实，具有过失。因此，马某某的无权代理行为既未在上形成具有代理权的表象，刘某某在主观上也并非是善意且无过失地相信马某某有代理权，不能认定刘某某“有理由相信”马某某的借款行为可以代表建筑公司。因此，马某某的借款行为既无公司授权，也不构成表见代理，借款行为的法律后果不及于建筑公司。根据合同相对性原则，刘某某只能向合同的相对人马某某主张权利，该借款应由马某某负责偿还。
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• 自我点评

本案的争议焦点主要集中在建筑公司的项目经理私下以单位名久对外借款，是否为职务行为；借款行为能否构成表见代理。在实践中因为挂靠施工的情形大量存在，而所谓的项目经理在管理施工过程中的权限范围是否包括自行对外借款，是否为职务行为，不容易区别。本案历经一审、二审、发回重审、再次上诉，用尽了法定的诉讼程序，审理过程中原告方的证据也是在不断变化。面对复杂且变化的案情，代理律师紧紧围绕争议焦点问题，从基本法学理论出发，分析职务行为与表见代理的概念特征，并结合案件具体证据，对原告的观点和主张一一进行批驳，指出其主张所依据的缺陷；特别是结合常理，来论述原告方观点的错误性，更容易使法官理解和接受。代理律师的观点最终得到终审法院的支持，虽然一波三折，但最终取得满意的结果。从本案的代理过程看，面对复杂的案情、极有争议的案件定性的理解，如果仅凭法律条文来进行抗辩，很容易产生多种争议，也显得生硬且不容易被接受。因此，法学理论与实践的结合显得尤其重要，是律师代理案件中必须坚持的。