长风破浪会有时，直挂云帆济沧海
来源:求是和信网 日期：2016-12-01 10:10 发布人：admin 浏览量： 895
长风破浪会有时，直挂云帆济沧海
记一起建设领域民事纠纷案例
山东求是和信律师事务所 李伟国
与建设工程领域相关的民事纠纷案件素以标的额大、证据复杂、程序繁琐而著称，当事各方往往投入巨大人力、物力及大量时间、精力应对，各级裁判结果或一波三折，或峰回路转，“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”现象时有发生，本文所述案例恰是上述情形的真实反映。
一、初战失利
2003年4月28日，潍坊红旗建筑安装工程有限公司（化名，以下简称红旗公司）与潍坊胜利浆纸有限公司（化名，以下简称浆纸公司）签订建设工程施工合同一份，约定位于潍坊市北部的浆纸公司车间工程由红旗公司承建，工程内容包括浆池部分及水、电、暧、安装、消防等，工期为2003年4月28日至2003年6月10日，合同还对工程质量、价款、付款方式、价款结算、违约责任等进行了约定。车间主体工程施工完毕，浆纸公司却未按约定支付工程款，红旗公司便停工催要并拒绝拆除建筑物上的脚手架、钢模板等物品，双方矛盾逐步升级。2003年8月，浆纸公司将红旗公司施工人员强行清场。2004年5月11日，在无红旗公司工作人员情况下，浆纸公司自行拆除了建筑物上的模板和脚手架，并对现场及拆除后的物料进行了公证，以此形成了第1128号公证书。同年年底，在红旗公司不断催要及上级主管部门关注下，浆纸公司仅支付车间已完工程款130万元。2005年10月，红旗公司起诉浆纸公司，要求浆纸公司归还脚手架、钢模板等租赁物品及相关租赁费用20万元，如果上述物品灭失，要求赔偿相应损失。浆纸公司辩称：1、支付的工程款中包含了模板等的租赁费；2、因红旗公司在主体工程完工后长达九个月的时间里未拆除模板和脚手架，迫使浆纸公司自行拆除，拆除过程中对现场及物料进行了公证，并登报通知红旗公司取回；3、对于拆除后模板和架杆，因红旗公司其他案件被法院执行完毕，具体执行过程和物料拉走数量形成了第91号公证书，现上述物料已不在浆纸公司处。因此，浆纸公司认为无法返还物料也不应再支付任何费用。经过审理，一审法院认为红旗公司要求支付租赁费用证据不足，于2006年9月判决驳回了该公司的诉讼请求。红旗公司初战失利。
二、再战小捷
红旗公司收到一审判决后，立即以事实不清、程序违法为由向中级人民法院提起上诉。二审法院经开庭审理，认为一审法院应对浆纸公司自行拆除模板和脚手架所造成的损失进一步查清，必要时可对红旗公司离开工地前的施工物料数量进行鉴定，于2007年12月裁定撤销一审判决，发回重审。
案件发回一审法院，法院重新组织合议庭进行审理。2010年6月，受法院委托并经法定程序，鉴定机构出具（2010）第2号鉴定报告书，报告对车间工程施工中应投入使用的模板、钢管及其配件等施工物料进行了计算，确定了应使用的钢模板、脚手架杆、十字卡、模板卡等建材数量，鉴定结论为减少物料的总价值为110万元。此结论中的物料数量与1128号公证书载明的物料相比差距巨大。接此报告后，红旗公司变更诉讼请求，要求浆纸公司赔偿租赁物损失110万元，并承担租赁费用80万元。一审法院经重审审理，认定1128号公证书所载物料数量是红旗公司撤出施工现场时在工地上实际存在的物料真实数量，而鉴定报告是以施工图纸作为依据计算出的工程施工应投入的理论数量，且涉案工程并未施工完毕，鉴定的理论数量明显与实际不符，因此对鉴定报告不予采信；对租赁费用问题，因浆纸公司已在当地日报刊登公告让红旗公司领回物资，且红旗公司已知晓，因此浆纸公司无过错，不应承担租赁费损失。2010年10月，一审法院根据1128号公证书所载物料数量作出判决，判决浆纸公司支付红旗公司钢模板等材料损失7万元。尽管红旗公司对鉴定报告抱有很大希望，但一审法院并未采信，只根据浆纸公司公证书所载数量支持了其很小数额的诉讼请求，这远未达成红旗公司诉讼目的。
三、三战大捷
红旗公司再次上诉，二审法院再次组织各方进行庭审，但当事各方已无新证据提交。二审法院经审理后认定以下事实：1、1128号公证书所载卡件数量与91号公证书数量不符，差距近5000个，以此认定1128号公证书所载物资数量与客观事实相悖；2、浆纸公司对工地架杆、模板等拆除的时间距离红旗公司离开工地已近十个月，公证部门对此时间段内物资数量是否发生变动并不知情，故1128号公证书仅能证明拆除时物资数量，不足以证明为红旗公司施工时投入的物料数量；3、鉴定部门是一家乙级资质的工程造价咨询企业，鉴定程序合法，据以鉴定的施工图纸等曾得到浆纸公司的认可；4、物料等损失的产生，红旗公司与浆纸公司均存在过错，应按双方过错大小予以分担，浆纸公司应承担80%的责任，其余责任由红旗公司承担；5、关于租赁费损失，红旗公司的证据不足，法院不予支持。2011年7月，二审法院根据以上认定判决浆纸公司赔偿红旗公司钢模板等材料损失90万元。上述判决结果虽距红旗公司预期差距较大，但已基本达到了该公司诉讼的目的，胜利的曙光终于显现。
四、山重水复
二审判决生效后，浆纸公司并未主动履行法律义务，红旗公司申请法院强制执行，法院查封了浆纸公司的银行账户，并冻结了账户内的100余万现金存款。浆纸公司为拖延时间，提出执行异议申请，同时向山东省检察院申诉，要求该院向山东省高级人民法院抗诉。事情发展出现了戏剧性的一幕，在法院对执行异议申请进行听证的前一天，省检察院向省高级人民法院提起了抗诉，省高级法院裁定该案由原二审法院再审，再审期间中止执行程序，执行款项暂不过付。眼看着煮熟的鸭子就要飞走，红旗公司心焦如焚。
五、柳暗花明
山东省检察院抗诉理由主要有两条：1、二审判决认定的1128号公证书所载卡件数量未包含该书中已载明的8袋面板卡数量，系认定事实错误；2、根据鉴定机构在检察机关要求下出具的补充说明即“鉴定结果是按施工图纸及其他资料计算出的理论减少数量及价值，因原告没有提供实际使用物料数量的证据，所以实际物料减少数量及价值无法鉴定”，故二审判决以鉴定报告认定涉案工程的物料损失依据明显错误。红旗公司答辩：1、通常情况下，每袋面板卡数量为150个，8袋面板卡1200个左右，即使将8袋面板卡数量全部计算在内，1128号公证书所载卡件数量也与9号公证书相差3000余个，因此，二审判决认定事实正确。2、一审法院委托鉴定机构的目的为“对主体工程中投入使用的模板、钢管及其配件等施工物料数量及价值进行评估”。从“评估”两字的含义看出，其结果反映出的应是理论数值，如根据“实际使用物料”确定其真实数值，这不是“评估”概念而是“审计”概念了；另外，送检材料包括“公证处的公证书、录像带、图片等”及施工图纸，这说明鉴定机构在“评估”时已将工程的实际情况考虑在内，评估的理论数值与实际情况是相互吻合的。因此，以鉴定报告作为红旗公司实际投入物料损失依据是正确的。
再审开庭在原二审法院进行，红旗公司主张每袋面板卡150个，浆纸公司主张每袋300个，浆纸公司另提交鉴定机构补充说明原件外，双方再无新证据提交。二审法院再审庭经审理认定以下事实：1、即使按浆纸公司主张的每袋面板卡300个计算，卡件数量与91号公证书仍差近2000个，因1128号公证书仅能证明拆除当日的情况，且所载物料数量明显与客观事实不符，故二审判决未依据1128号公证书认定涉案工程的物料损失是正确的；2、鉴定报告系鉴定机构依据施工合同、图纸、消耗量定额及施工手册等资料，并在鉴定过程中咨询了有关机构模板及脚手架的施工工艺，且考虑了涉案工程的工期等因素，因此作出的鉴定报告应有事实依据。至于浆纸公司提供的鉴定报告补充说明，法院认为鉴定结论虽是理论数据，但因其有事实依据，故该报告较能客观反映案件事实，以此作为物料损失依据并无不妥。2013年2月，二审法院以上述认定作出“维持原判”的再审判决。此后，执行法院根据再审判决重新启动执行程序，将全部款项执行到位，红旗公司终于获得了应有的赔偿。
律师感悟
一起建筑领域内的普通民事案件，历经近十年时间，先后经过五个阶段的法庭审理，几乎将民事诉讼法规定的程序全部走完，可见胜利取得的过程极为艰辛。作为办理此案的律师感慨良多，深深体会到一个律师不但要熟知案情和法理，做到条分缕析，更应有不屈不挠的精神，不抛弃、不放弃，与当事人相互勉励，方能修成正果，也只有这样，才能够维护好当事人的切身利益，律师自身的业务水平和境界将会得到进一步提高和升华。
记一起建设领域民事纠纷案例
山东求是和信律师事务所 李伟国
与建设工程领域相关的民事纠纷案件素以标的额大、证据复杂、程序繁琐而著称，当事各方往往投入巨大人力、物力及大量时间、精力应对，各级裁判结果或一波三折，或峰回路转，“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”现象时有发生，本文所述案例恰是上述情形的真实反映。
一、初战失利
2003年4月28日，潍坊红旗建筑安装工程有限公司（化名，以下简称红旗公司）与潍坊胜利浆纸有限公司（化名，以下简称浆纸公司）签订建设工程施工合同一份，约定位于潍坊市北部的浆纸公司车间工程由红旗公司承建，工程内容包括浆池部分及水、电、暧、安装、消防等，工期为2003年4月28日至2003年6月10日，合同还对工程质量、价款、付款方式、价款结算、违约责任等进行了约定。车间主体工程施工完毕，浆纸公司却未按约定支付工程款，红旗公司便停工催要并拒绝拆除建筑物上的脚手架、钢模板等物品，双方矛盾逐步升级。2003年8月，浆纸公司将红旗公司施工人员强行清场。2004年5月11日，在无红旗公司工作人员情况下，浆纸公司自行拆除了建筑物上的模板和脚手架，并对现场及拆除后的物料进行了公证，以此形成了第1128号公证书。同年年底，在红旗公司不断催要及上级主管部门关注下，浆纸公司仅支付车间已完工程款130万元。2005年10月，红旗公司起诉浆纸公司，要求浆纸公司归还脚手架、钢模板等租赁物品及相关租赁费用20万元，如果上述物品灭失，要求赔偿相应损失。浆纸公司辩称：1、支付的工程款中包含了模板等的租赁费；2、因红旗公司在主体工程完工后长达九个月的时间里未拆除模板和脚手架，迫使浆纸公司自行拆除，拆除过程中对现场及物料进行了公证，并登报通知红旗公司取回；3、对于拆除后模板和架杆，因红旗公司其他案件被法院执行完毕，具体执行过程和物料拉走数量形成了第91号公证书，现上述物料已不在浆纸公司处。因此，浆纸公司认为无法返还物料也不应再支付任何费用。经过审理，一审法院认为红旗公司要求支付租赁费用证据不足，于2006年9月判决驳回了该公司的诉讼请求。红旗公司初战失利。
二、再战小捷
红旗公司收到一审判决后，立即以事实不清、程序违法为由向中级人民法院提起上诉。二审法院经开庭审理，认为一审法院应对浆纸公司自行拆除模板和脚手架所造成的损失进一步查清，必要时可对红旗公司离开工地前的施工物料数量进行鉴定，于2007年12月裁定撤销一审判决，发回重审。
案件发回一审法院，法院重新组织合议庭进行审理。2010年6月，受法院委托并经法定程序，鉴定机构出具（2010）第2号鉴定报告书，报告对车间工程施工中应投入使用的模板、钢管及其配件等施工物料进行了计算，确定了应使用的钢模板、脚手架杆、十字卡、模板卡等建材数量，鉴定结论为减少物料的总价值为110万元。此结论中的物料数量与1128号公证书载明的物料相比差距巨大。接此报告后，红旗公司变更诉讼请求，要求浆纸公司赔偿租赁物损失110万元，并承担租赁费用80万元。一审法院经重审审理，认定1128号公证书所载物料数量是红旗公司撤出施工现场时在工地上实际存在的物料真实数量，而鉴定报告是以施工图纸作为依据计算出的工程施工应投入的理论数量，且涉案工程并未施工完毕，鉴定的理论数量明显与实际不符，因此对鉴定报告不予采信；对租赁费用问题，因浆纸公司已在当地日报刊登公告让红旗公司领回物资，且红旗公司已知晓，因此浆纸公司无过错，不应承担租赁费损失。2010年10月，一审法院根据1128号公证书所载物料数量作出判决，判决浆纸公司支付红旗公司钢模板等材料损失7万元。尽管红旗公司对鉴定报告抱有很大希望，但一审法院并未采信，只根据浆纸公司公证书所载数量支持了其很小数额的诉讼请求，这远未达成红旗公司诉讼目的。
三、三战大捷
红旗公司再次上诉，二审法院再次组织各方进行庭审，但当事各方已无新证据提交。二审法院经审理后认定以下事实：1、1128号公证书所载卡件数量与91号公证书数量不符，差距近5000个，以此认定1128号公证书所载物资数量与客观事实相悖；2、浆纸公司对工地架杆、模板等拆除的时间距离红旗公司离开工地已近十个月，公证部门对此时间段内物资数量是否发生变动并不知情，故1128号公证书仅能证明拆除时物资数量，不足以证明为红旗公司施工时投入的物料数量；3、鉴定部门是一家乙级资质的工程造价咨询企业，鉴定程序合法，据以鉴定的施工图纸等曾得到浆纸公司的认可；4、物料等损失的产生，红旗公司与浆纸公司均存在过错，应按双方过错大小予以分担，浆纸公司应承担80%的责任，其余责任由红旗公司承担；5、关于租赁费损失，红旗公司的证据不足，法院不予支持。2011年7月，二审法院根据以上认定判决浆纸公司赔偿红旗公司钢模板等材料损失90万元。上述判决结果虽距红旗公司预期差距较大，但已基本达到了该公司诉讼的目的，胜利的曙光终于显现。
四、山重水复
二审判决生效后，浆纸公司并未主动履行法律义务，红旗公司申请法院强制执行，法院查封了浆纸公司的银行账户，并冻结了账户内的100余万现金存款。浆纸公司为拖延时间，提出执行异议申请，同时向山东省检察院申诉，要求该院向山东省高级人民法院抗诉。事情发展出现了戏剧性的一幕，在法院对执行异议申请进行听证的前一天，省检察院向省高级人民法院提起了抗诉，省高级法院裁定该案由原二审法院再审，再审期间中止执行程序，执行款项暂不过付。眼看着煮熟的鸭子就要飞走，红旗公司心焦如焚。
五、柳暗花明
山东省检察院抗诉理由主要有两条：1、二审判决认定的1128号公证书所载卡件数量未包含该书中已载明的8袋面板卡数量，系认定事实错误；2、根据鉴定机构在检察机关要求下出具的补充说明即“鉴定结果是按施工图纸及其他资料计算出的理论减少数量及价值，因原告没有提供实际使用物料数量的证据，所以实际物料减少数量及价值无法鉴定”，故二审判决以鉴定报告认定涉案工程的物料损失依据明显错误。红旗公司答辩：1、通常情况下，每袋面板卡数量为150个，8袋面板卡1200个左右，即使将8袋面板卡数量全部计算在内，1128号公证书所载卡件数量也与9号公证书相差3000余个，因此，二审判决认定事实正确。2、一审法院委托鉴定机构的目的为“对主体工程中投入使用的模板、钢管及其配件等施工物料数量及价值进行评估”。从“评估”两字的含义看出，其结果反映出的应是理论数值，如根据“实际使用物料”确定其真实数值，这不是“评估”概念而是“审计”概念了；另外，送检材料包括“公证处的公证书、录像带、图片等”及施工图纸，这说明鉴定机构在“评估”时已将工程的实际情况考虑在内，评估的理论数值与实际情况是相互吻合的。因此，以鉴定报告作为红旗公司实际投入物料损失依据是正确的。
再审开庭在原二审法院进行，红旗公司主张每袋面板卡150个，浆纸公司主张每袋300个，浆纸公司另提交鉴定机构补充说明原件外，双方再无新证据提交。二审法院再审庭经审理认定以下事实：1、即使按浆纸公司主张的每袋面板卡300个计算，卡件数量与91号公证书仍差近2000个，因1128号公证书仅能证明拆除当日的情况，且所载物料数量明显与客观事实不符，故二审判决未依据1128号公证书认定涉案工程的物料损失是正确的；2、鉴定报告系鉴定机构依据施工合同、图纸、消耗量定额及施工手册等资料，并在鉴定过程中咨询了有关机构模板及脚手架的施工工艺，且考虑了涉案工程的工期等因素，因此作出的鉴定报告应有事实依据。至于浆纸公司提供的鉴定报告补充说明，法院认为鉴定结论虽是理论数据，但因其有事实依据，故该报告较能客观反映案件事实，以此作为物料损失依据并无不妥。2013年2月，二审法院以上述认定作出“维持原判”的再审判决。此后，执行法院根据再审判决重新启动执行程序，将全部款项执行到位，红旗公司终于获得了应有的赔偿。
律师感悟
一起建筑领域内的普通民事案件，历经近十年时间，先后经过五个阶段的法庭审理，几乎将民事诉讼法规定的程序全部走完，可见胜利取得的过程极为艰辛。作为办理此案的律师感慨良多，深深体会到一个律师不但要熟知案情和法理，做到条分缕析，更应有不屈不挠的精神，不抛弃、不放弃，与当事人相互勉励，方能修成正果，也只有这样，才能够维护好当事人的切身利益，律师自身的业务水平和境界将会得到进一步提高和升华。