债权转让中抵押权转让未经登记是否有效？

典型案例：

债权转让中

抵押权转让未经登记是否有效？

案号：（2012）鲁求信律经字第5号

承办律师：吴爱华、孟令华

委托人：潍坊**房地产开发有限公司

诉讼地位：原告

受理法院：潍坊市奎文区人民法院

审级：一审

立案日期：2012年5月22日

结案日期：2012年11月

l 案件概况

委托人作为潍坊市一家知名房地产开发企业，在潍坊市区开发了若干处高档楼盘。被告张**与宿**两人系夫妻，到委托人开发的楼盘去购买住宅，在签订《商品房买卖合同书》后交纳首付款，余款通过抵押贷款的方式从中国工商银行股份有限公司潍坊**支行（以下简称“工商银行”）贷款支付。被告张**与宿**二人作为借款人与工商银行签订《借款担保合同书》，因贷款时委托人所销售的楼盘仍处于预售状态，还未能办理房产证，因此，委托人作为开发商为张**与宿**的借款承担阶段性担保责任。同时，张**与宿**将所购买的商品房作为抵押物，与抵押权人工商银行一起到房屋主管机关办理了抵押登记，抵押权人为工商银行。

房屋交付张**与宿**后，两人便搬进该房屋居住。在该房屋具备办理房屋所有权转移登记时，委托人通知其办理房屋所有权证，张**与宿**迟迟未办理产权证，随后，两被告开始出现逾期还款行为，工商银行多次催促两被告及时按月偿还借款本息。2009年底，两被告突然从住处搬走，也不再偿还工商银行借款，工商银行为保证其债权，向两被告发出“因多次逾期还款，已经构成违约，按照借款担保合同约定可以宣布借款提前到期，要求一次性偿还本金、利息、罚金、滞纳金等债务”的书面通知，并催促作为担保人的委托人承担担保责任。此时，经委托人调查，两被告系在外有高额欠款不能偿还，为逃避债务而外出躲债。

为避免委托人承担担保责任后无法向两被告追偿而造成巨大经济损失，经代理律师与委托人商量应对策略后，决定与工商银行协商，以债权、抵押权一并转让的方式一次性从工商银行处受让对两被告的债权，在委托人支付相应的债权转让费后，由委托人享有工商银行的债权向两被告追讨欠款本息等。双方同意后，由代理律师为其起草完善的《债权、抵押权转让协议书》，详细约定了债权转让的时间、转让费用的支付数额、转让债权的范围、抵押权一并转让给委托人等具体条款。同时，以工商银行名义制作了《债权、抵押权转让通知书》，及时向两被告发出。委托人按照债权、抵押权转让协议的约定，向工商银行支付了债权转让费，工商银行将全部对两被告的合同、债权凭证、他项权证（抵押权登记）全部交付委托人。为确保抵押权能够顺利实现，代理律师建议其根据建设部《房屋登记办法》的规定，向房屋主管机关提出变更抵押权登记，但房屋主管机关却以微机系统中无此项业务而拒绝办理，导致委托人无法正常办理抵押权转移登记。

随后，委托人得知两被告所购买的房屋因被告的欠款而被法院查封，委托人多次催促两被告偿还欠款，其均未履行。为此，为保证委托人的合法权益能够实现，委托人委托律师向法院起诉。

l 办案经过

诉讼过程中，代理律师代表委托人向法庭详细陈述了债权、抵押权转让的过程，并向法庭出示了《借款协议书》、《房屋抵押协议书》、《工商银行放款凭证》、《债权、抵押权转让协议书》、《债权、抵押权转让通知书》、转让费支付凭证、《他项权证》等证据材料，证明工商银行已经将对两被告的债权连同抵押权一并转让给委托人，由委托人享有工商银行的债权及抵押权。

被告的代理律师质证时认为，被告从工商银行借款属实，欠工商银行本息亦属实，对于债权转让亦认可，但认为债权转让只包括两被告欠工商银行的本金及利息等，不包括实现债权费用。对于抵押权，虽签订协议约定转让，但根据法律规定，抵押权应当办理登记后方能生效，《房屋登记办法》也规定转让抵押权的应办理抵押权转移登记手续。因此，其认为抵押权未经登记而转让无效。

为此，该案的抵押权是否能够通过债权转让的方式进行转让，特别是未经转移登记的是否有法律效力，成为本案争议的最大焦点。

l 案件结果

该案经代理律师从法律规定，特别是根据《担保法》及其司法解释及《物权法》中对抵押登记的规定方面的些许变化进行了详细辩论，最终法院采纳了代理律师的代理意见。

判决书中法院认为：“原告（委托人）与工商银行签订的债权、抵押权转让协议书系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，故合法有效。原告既是两被告在工商银行贷款中的担保人，也是自工商银行债权、抵押权转让协议约定的转让人，原告可自行选择其中之一行使权利，故本案中原告系作为转让人身份要求被告承担相应民事责任，其主体适格。……《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依据该条规定，工商银行将其享有的债权、抵押权一并转让给原告，符合法律规定，被告辩称工商银行仅转让债权，未转让抵押权的主张不能成立。因此，原告与工商银行签订转让协议，并履行转让协议约定的付款义务后，即享有抵押权，原告对被告的房产享有优先受偿权。”

据此，法院依法支持了委托人的诉讼请求，判决被告偿还欠款本金、利息、实现债权费用等，依法确认委托人对被告抵押的房屋享有优先受偿权。

l 自我点评

一、委托人为两被告向工商银行偿还欠款，基于担保义务偿还好还是以债权转让方式更能维护委托人的权益？

在本案中，委托人系《借款担保合同》中的担保人，完全可以基于担保人的地位在承担担保责任后向借款人（两被告）追偿，但由于前已所述，两被告在拖欠工商银行贷款逾期偿还的原因是债务缠身而外出躲债，因此，在不清楚被告外债总额的情况下，基于担保人为其偿还了工商银行的债务后，委托人所享有的追偿权仅是普通债权，并不享有任何优先权，这将导致委托人的追偿很难实现自己的权利。因此，考虑到被告已经将房屋抵押给工商银行的角度，更为确保委托人在帮被告偿还银行债务后追偿欠款本息的权利能够实现，代理律师为委托人设计了债权、抵押权一并转让这种方式，以使委托人的债权成为有抵押物担保的优先受偿权利。正是基于委托人的追偿权能够更好、更稳妥地实现，才考虑从债权转让的角度出发，设计整个方案。

本案在起诉后的保全过程中，委托人在查封抵押房屋时，从房管局得知，该房屋已经被他人起诉查封，若选择基于担保人的追偿，此时，对于该房屋委托人将属于轮候查封，极有可能无法从拍卖该房屋的拍卖款中得到受偿，而基于债权、抵押权的转让，法院确认抵押权转让的效力，直接判决委托人对该抵押房屋享有优先受偿权，这将完全优先于在先查封的案外人，委托人的债权完全得到了保护，这也更加印证了代理律师为委托人选择解决债权债务的方式是正确的。

二、抵押权随同债权转让，是否必须经登记方产生法律效力？

根据《合同法》的规定，债权转让，只要债权人通知债务人即可，这个是有明确的法律规定，且在司法实践中经常运用。同时，对于抵押权需办理抵押登记后方为有效这一规定也为大众所熟知，但对于抵押权是否可以一并转让，特别是转让后是否必须办理转移登记，不办理的是否有效的问题在司法实践中较少遇到，而这也恰恰是本案被告律师提出的反驳观点。对此，我们经查询法律规定，结合理论依据认为本案中抵押权转移是完全合法有效的。

1995年颁布实施的《担保法》规定，对于抵押“应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效。可以自愿办理抵押物登记的，抵押合同自签订之日起生效。”第五十条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”担保法司法解释第七十二条第一款规定：“主债权被分割或者部分转让，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”而在2007年颁布实施的《物权法》中对抵押的规定是“应当办理抵押登记的，抵押自登记之日起设立，无需办理抵押登记的，抵押权自抵押合同生效时设立”。物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

由此可以看出，无论是较早前的《担保法》还是最近实施的《物权法》均规定“抵押权不得与债权分离而单独转让”，物权法又进一步明确规定了“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”，这一规定与本案的《债权、抵押权转让协议书》中约定是相一致的，同时，担保法的司法解释中规定了“主债权部分转让，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”，这也变相规定了债权与抵押权一并转让的，债权人只可以行使抵押权，即法律及司法解释层级均未规定抵押权随债权转让必须办理转移登记才有效。虽然建设部的《房屋登记办法》规定了抵押权转移需办理转移登记手续，但由于该办法系建设部了规章，不能产生与物权法、担保法等法律相抗衡的效力，结合《合同法》第五十二条只有“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同方为无效。因此，本案中工商银行将债权、抵押权一并转让给委托人的约定，符合《担保法》及《物权法》的规定，委托人享有抵押房屋的优先受偿权。

三、一点体会。

对于律师代理案件，不单纯是依据法律规定简单、机械的代理案件，更多的是如何在法律规定的范围内，高瞻远瞩，更好地运用法律规定，选择一种对委托人更稳妥、更有利维护权益的思路和代理方式，这样既赢得了案件，也使生效判决能够得以履行，维护了法律的权威，更有效的维护了委托人的利益。否则，简单地选择承担担保责任后的追偿，极易使追偿权的判决无法履行，当事人的利益无法实现，让当事人觉得最后取得的仅是一纸空文，将严重影响法院判决书的公信力和威信，更容易让当事人觉得法律的无奈和命运的不公，这对法治社会的建设也会产生消极影响。

                         撰稿人：孟令华