关于商业特许经营权主体的合规性审查

商业特许经营作为一种特定的法律关系，其本质是成熟商业模式的复制。根据《商业特许经营管理条例》（下称“《条例》”）第三条第一款，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。从商业特许经营的概念可以看出，商业特许经营有四个基本要素： 一是特许人必须是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业；二是特许人和被特许人之间是一种合同关系；三是被特许人应当在统一的经营模式下开展经营；四是被特许人应当向特许人支付相应的费用。

一、案件回顾

2018年5月20日，山东先知餐饮管理有限公司（下称：“先知餐饮公司”）法定代表人刘某与姚某签署《加盟合同书》一份，刘某是某品牌的商标注册权的所有人，《加盟合同书》约定将上述品牌授权姚某在某特定区域开加盟店，姚某依约向先知餐饮公司缴纳加盟费、保证金。先知餐饮公司向姚某提供专业培训、产品物料，姚某按照先知餐饮公司要求对店面进行装饰装潢，双方严格遵守《加盟合同书》的各项约定。

2020年3月，先知餐饮公司发现姚某存在一系列严重违反《加盟合同书》的情形，如未按照合同要求购买日常经营所必需的产品物料；使用非合同指定的收银系统；姚某在经营加盟业务时，成立并经营其他竞争性品牌业务，引导部分品牌门店转化为其他品牌门店，大量泄漏公司的商业秘密，极大损害品牌系统的名誉和统一形象，给先知餐饮公司造成严重影响和损失。鉴于此，先知餐饮公司欲起诉姚某终止合同并要求其承担违约责任。

二、特许人主体资格的合规性要求及合同效力认定

（一）特许人必须拥有可使用的特许经营资源

特许人从事特许经营活动，必须拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源。如果特许人不具有该等特许经营资源，则不具备开展商业特许经营活动的基本要素和合作标的，自然也就无法从事商业特许经营活动。

根据商务部就《条例》相关问题的答疑，特许经营资源则是指能给特许人带来收益、具备排他权、已经设定保护措施的具备财产与人身属性的资源。常见的特许经营资源除注册商标、企业标志、专利、专有技术外，经国家有权部门认证、登记、备案的商业秘密、商号等也可以作为特许经营资源。

（二）特许人只能是企业

根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，从事商业特许经营活动的特许人只能是企业，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

这里所谓的企业，是指依法成立的，从事经营性活动并具有独立或相对独立的法律人格的组织。结合我国法定的企业组织形式，一般包括公司、合伙企业、个人独资企业、特殊背景下的股份合作企业。

企业以外的其他单位和个人作为特许人所签特许经营合同的效力及特许人认定的指导意见：在广西高院请示案【（2010）民三他字第19号】中，最高人民法院批复认为：“2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定；企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效”。

根据上述批复的精神，企业以外的其他单位和个人直接作为特许人，其所签署的特许经营合同一般是无效的。但是，企业以外的其他单位和个人如果仅是作为特许经营资源拥有人或者实际控制人的授权代表或代理人，根据现行《民法典》的相关规定，其对外签署的特许经营合同并不当然无效。

（三）特许人应当拥有至少两个直营店，并且经营时间超过一年

《商业特许经营管理条例》第七条要求特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营时间超过一年。

一是关于“直营店”的认定。直营店是指特许人拥有的店铺，是界定特许人是否具备持续指导能力与成熟模式的重要标准，在实践中表现为分公司、子公司（控股）等多种形式。直营店业务应与特许人从事的特许经营业务系同一性质、同一品牌，并从属于同一体系。“拥有”包括全资拥有、控股拥有。因此，特许人的关联公司（一般指特许人的子公司）的直营店，也可以视为特许人拥有的直营店铺，但该直营店的业务范围也应为特许人在相同品牌下运营的相同业务。对于个体工商户，如果个体工商户的业主是特许人，该个体工商户经营的店铺可以视为特许人的直营店。对于以夫妻、父子、兄妹、朋友等名义开设的店铺，根据《民法典》第一千零六十二条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得财产，归夫妻共同所有，夫妻有平等的处理权，这是一种法定共有权，故以特许人绝对控股股东及其配偶为业主开设的个体工商户，可视作特许人的直营店。由于父子、兄妹、朋友之间不存在财产共有权，其开设的店铺当然不能视为特许人的直营店。

二是关于“一年”经营期限的认定。“两店一年”是行政法规确定的体现特许人经营模式是否成熟的参考标准，其中“两店”是在横向范围上铺开程度的量化指标，“一年”则是纵向时间维度上持续的量化指标，二者共同构成特许人经营模式是否成熟的认定标准。“一年”是最低经营期限，不仅仅指“两店”持续经营的时间，也是指作为特许人企业的持续经营时间，如果没有持续实际经营，即使成立满一年以上，也不构成“一年”的衡量标准。并且在相同时期至少一年的时间跨度中，“两店”的经营范围要涵盖在企业的特许业务中。

三是不具备“两店一年”条件的特许人所签特许经营合同的效力认定的指导意见：在广西高院请示案【（2010）民三他字第18号】中，最高人民法院批复认为，2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营时间超过一年”的规定，属于行政法规的管理性强制性规定；特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。

（四）特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，向商务主管部门备案

根据《商业特许经营管理条例》第八条的规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。

备案的性质及未履行备案义务所签特许经营合同的效力认定的指导意见：根据商务部就《条例》相关问题的答疑，《条例》对于特许人开展特许经营活动并未实行“审批制”，备案并不属于事前的行政许可行为，其性质仅仅是一种告知性、公示性的事后确认的具体行政行为。另外，在浙江高院请示案【（2010）民四他字第18号】中，最高人民法院批复认为，2007年5月1日施行的国务院《商业特许经营管理条例》仅规定商业特许经营合同事后应向行政主管机关备案，而无审批要求。上述备案制度属于行政法规之强制性规范中的管理性规定，不影响当事人之间民事合同的效力。

综上，本案中刘某将其自有商标转让到先知餐饮公司名下，刘某其作为该公司的法定代表人有权代表公司与姚某签订加盟合同，虽然先知餐饮公司首次订立特许经营合同之日起15日内并未向商务主管部门备案，但加盟合同签订时系双方真实意思表示，且并未违反法律法规效力性强制性规定，因此加盟合同合法有效。针对姚某的违约行为，先知餐饮公司有权向法院起诉姚某终止合同并要求其承担违约责任。若先知餐饮公司欲扩大加盟业务，从长远看还需进一步合规。

作者：金融与资本运营公司 黄茜