窦荣刚 杨卫华 李秀坤 刘帅：某民营 100 强上市公司经理人马某被控职务侵占罪无罪案

案号：一审（2018）鲁求信律刑辩字第 99 号

二审（2020）鲁求信律刑辩字第 96 号

重审（2020）鲁求信律刑辩字第 97 号

案由：职务侵占罪

承办律师：窦荣刚 杨卫华 李秀坤 刘帅

委托人：马某

诉讼地位：被告人

关键词：贪污罪 共同犯罪 疲劳审讯 非法证据排除 从犯

案情简介

济南市某区人民检察院指控：2016年1月至12月，被告人马某在担任某中国民营企业50强上市公司X股份有限公司（以下简称X股份）的下属公司P融资担保有限公司（以下简称 P公司）河北区域总经理期间，利用全面负责P公司河北区域融资担保业务的职务便利，安排员工使用自行成立的H养殖专业合作社的 POS机，将P公司代为保管的畜禽养殖客户的担保融资款或畜禽销售款，通过刷卡方式转入其控制和操作的合作社账户后，未按规定及时、足额转入P公司指定账户，而是转到马某个人及其妻子账户后借贷给他人使用。经审计，马某侵占 P公司资金共计9074197.30元，数额巨大，起诉要求法院以职务侵占罪追究马某刑事责任。

办案经过

窦荣刚律师在团队律师协助下，自法院第一次开庭走完全部庭审程序后接受委托紧急介入，以原辩护律师未能实现有效辩护为由成功申请法院重新开庭，历经两级法院三番审理五次开庭共三年多的积极辩护，期间一审法院判决宣告被告人马某无罪并予以释放，经二审辩护发回重审后两次开庭法院拟再次做出无罪判决当日，检察机关申请撤回起诉并随后作出不起诉决定。被关押近两年的马某终获无罪结果。

判决结果

一审宣判被告人马某无罪，二审裁定撤销原判发回重审，重审准予公诉机关撤回起诉。

本案控辩双方争议焦点如下：

1、马某的身份问题：马某的涉案身份究竟是起诉书指控的P公司河北区域总经理，还是X股份农村金融担保事业部河北区域总经理，抑或是其以个人名义登记成立的天津某合作社的负责人？职务侵占罪是身份犯、职务犯，对此问题的查明关系马某是否存在职务侵占行为。

2、合作社是如起诉书所称是马某自行成立的？还是在X股份及P公司的支持下成立的？如果是后者，成立合作社目的是什么？马某的合作社与X股份、P公司之间是什么关系？

3、涉案资金的来源：起诉书指控进入马某合作社的资金来自P公司代为保管的畜禽养殖客户的担保融资款或畜禽销售款，是否属实？这些资金的真实来源是什么？资金属于P公司，还是马某合作社？

4、马某合作社是否开展了实际的业务？ 开展了哪些业务？为什么马某经营合作社期间，X股份和P公司依然向其发放工资并为其报销费用？为什么马某负责的河北区域的业务由P公司财务人员负责记账？为什么相关业务由P公司业务人员具体负责？

5、起诉书依据会计师事务所的审计报告认定马某侵占P公司900余万元资金，该审计结果是否真实有效？

6、公诉机关在指控马某犯职务侵占罪不成的情况下最后变更起诉，改为挪用资金罪，马某是否存在挪用资金的事实？

辩护观点：

一、X 股份提供的任命文件、免职文件以及合作社登记注册文件等书证证实，被告人马某涉案时职务身份是 X 股份农村金融担保事业部河北区域总经理，同时是天津合作社负责人，其从未担任 P 公司河北区域总经理。

二、辩护人提交的 P公司书面说明、合作社入社资金收据、社员借款合同、入社协议、饲料购销合同、鸡鸭收购合同等证据证实，天津合作社并非是马某“自行成立”，而是在X股份金融担保事业部和P公司支持下， 由马某创办围绕新希望产业链自筹资金、自主经营、自负盈亏的经营实体，其运营资金均来源于向马某亲友、X股份同事和其他合作社筹借，X股份金融担保事业部河北区域的业务是以马某的天津合作社为依托开展的。

三、马某合作社与X股份真实的关系和商业模式是：马某实际上是以“自带生产工具、生产资料”的方式在履行新希望 X 农村金融担保事业部河北区域总经理的职责。其自带的“生产工具”，就是其个人创办的合作社，其自带的“生产资料”，就是合作社自行筹措的资金。这些资金，是马某自行筹借的，也是以合作社的资金还本付息。因此马某对上述资金具有支配权，如何使用与 X、P无关。

四、会计审计报告不合法、不真实，不应作为定案依据。主要表现在会计审计报告不属于司法会计鉴定，依法不具有刑事证据资格；该审计报告审计依据错误，不能得出正确结论。

五、公诉机关变更指控马某犯挪用资金罪同样不能成立。理由是涉案资金属于合作社，马某有支配权，不存在挪用。且在此期间马某向合作社账户转入的资金远高于起诉书指控其挪用的资金数额，即便有挪用，也均未超过三个月。因此指控挪用资金不能成立。

在这起重大商事犯罪案件的辩护中，辩护人首先立足于查明事关罪与非罪的特殊商业模式、业务关系，从而突出控辩双方争议焦点，明确主攻方向。在具体辩护过程中审时度势、量体裁衣选择不同的辩护思维和切入点，能攻能守，注重对控方证据的质疑和利用，也善于组织辩方的证明体系，准确预判公诉方指控方向和逻辑，及时做好应对预案，取得良好辩护效果。

尽管在每一起无罪案件的背后，经常能看到刑事辩护律师深厚的专业素养、丰富的经验和良好的应变能力，以及为维护当事人合法权益殚精竭虑寻求最佳辩护方案的不懈努力，却往往忽视了作出最终判决的司法机关和司法人员在此间发挥的关键作用。只有法官、检察官、律师都以维护法律正确实施为己任，在每一起案件中扮演好自己的角色， 司法公正才不会沦为一句空话。