窦荣刚：江苏商人胡某合同诈骗案

案由：合同诈骗罪

承办律师：窦荣刚、杨卫华

审级：一审、二审、发回重审

关键词：合同诈骗 无罪辩护 民事法律关系

案情简介

江苏泰州商人胡某涉嫌合同诈骗罪案，经历一审、二审、两次发回重审，窦荣刚律师经江苏泰州律师同行推荐在审查起诉阶段介入辩护，与本团队杨卫华律师共同为胡某全程做无罪辩护，被告人量刑结果从一审的有期徒刑十一年减到第一次发回重审的有期徒刑五年，再到第二次发回重审的三年。因刑期即将届满、资产遭人侵夺，胡某急于获释放弃继续上诉，遗憾错失获得无罪判决的机会。

办案经过

2016年6月3日，山东某公司经人介绍，与胡某实际控制的江苏泰州某公司签订5000吨燃料油购销合同，约定山东某公司向泰州某公司采购燃料油，每吨价格2470元，同时约定，先付款再发货，如有违约，违约方支付百分之五的违约金，合同签订后，山东某公司支付50万元定金给泰州某公司，并约定作为尾款结算。6月15日，双方再次签订补充协议，将每吨燃料油的供货价格提高到2550元，合同总价1275万元，并约定拉油船靠码头输油管道与船对接后，买方需立即按合同所订价格与数量将全部货款打入卖方指定账户。2016年6月16日，泰州某公司与江苏某石化公司签订5000吨燃料油的购销合同，价格为每吨3200元，总价1600万元，同样约定先付全款后提货，该与同山东某公司签订的合同总价相比，存在300余万元的逆差亏空。         
    6月21日，山东某公司通知胡某，装油的货船已到仪征港码头。胡某遂通知江苏某石化公司在港口的油库工作人员将输油管与油船连接，并于6月21日下午17时许打款32万元到江苏某石化公司账户，6月22日下午江苏石化公司公司将100吨油输入山东某公司拉油船。随后，胡某要求山东某公司按照合同约定支付剩余全部货款，山东某公司于6月22日下午向泰州某公司账户分两次分别汇入350万元、300万元的货款，共计650万元，并要求胡某按照山东某公司已实际支付的货款金额先输相应数量的油。胡某不同意，坚持要求付清全款再供油，双方各执己见形成僵局。6月23日上午和中午，胡某将收到的650万元中的370万元转给生意伙伴殷某让其代买银行承兑汇票，随后又在同日下午和晚上分数笔将180万元转入其妹夫也是公司出纳王某的账户。     
    王某用180万元中的110余万元支付了公司的欠账，小部分用于淘宝购物等个人消费，账户内剩余68万元。双方僵持过程中，码头不允许山东某公司油船继续在码头停靠，经山东某公司同意江苏某石化公司将已经装船的100吨油抽回，油船于23日下午驶离仪征港。

随后双方又进一步协商其他解决方案及山东某公司支付违约金、损失赔偿问题，都未达成一致意见。6月24日，山东某公司要求胡某先返还他们一部分已付货款，胡某当天打款100万元到山东某公司账户。继续协商期间，山东某公司向所在地公安机关报案，称胡某未履行合同交付5000吨燃料油，诈骗600余万元，该地公安机关对胡某以合同诈骗罪立案侦查。

7月上旬胡某得知自己被立案后，退还了山东某公司 160万元。8月4日其主动到该地公安机关说明情况，被刑事拘留。此后胡某家属紧急筹集资金凑齐了剩余的440万元，于8月11日全部退还给山东某公司，这样，胡某总共收取的山东某公司的货款和定金一共700万元全部返还，山东某公司为胡某出具了谅解书。此后胡某被批捕，并一直在押。     
    在案证据还显示，在山东某公司与泰州某公司签订合同前，山东某公司同大连某石化公司先期签订了同样是5000吨的燃料油购销合同，并且，在案的大连某石化公与山东某公司、山东某公司与泰州某公司、泰州某公司与江苏某石化公司之间的购销合同，均约定先付款再提货，且山东某公司到仪征港向台州某公司提货的运油船也是由大连某石化公司租赁并负责运输。

此外侦查机关调取的裁判文书和证人证言显示，胡某及泰州某公司有3000万元左右的负债。
整个诉讼过程中，从一审到两次发回重审，公诉机关和一审法院判决书认定胡某有罪的理由并非一成不变，本文综合罗列如下：

1、起诉书和一审判决均认为：胡某背负巨额债务，没有履行与山东某公司、江苏某石化公司合同的能力；

2、起诉书认为：胡某在燃料油购销中“高价买、低价卖” ，具有诈骗故意；     

3、一审判决认为：胡某没有实际履行与江苏某石化公司合同的能力，仍采取支付小部分货款从江苏某公司供少量油的方法部分履行与山东某公司合同，是在诱骗山东某公司继续履行合同，以达到骗取山东某公司财物的目的；支付江苏某石化公司32万元油款是胡某实施诈骗犯罪的行为和手段；

4、起诉书和原审一审判决均认为：胡某收到山东某公司定金和部分货款后，拒不将其支付给江苏某石化公司购买燃料油以履行与山东某公司的合同，并且在收到650万元货款后较短的时间内将该650万元中的550万元转出用于购买银行承兑汇票、偿还欠款及个人消费等，存在诈骗故意。 

辩护意见

对于公诉机关和一审法院认定胡某有罪的理由，辩护人在诉讼过程中依靠在案证据和严密逻辑一一做了有力反驳，并取得良好的辩护效果：

（一）起诉书指控：胡某“背负巨额债务，没有合同履行能力”；一审判决认定：胡某“没有实际履行与江苏某石化公司的合同的能力” 。辩护人认为：

1、公诉机关认为胡某经营的泰州某公司背负巨额债务不具备履行合同的能力，与该公司资产负债情况不符，违背现代企业经营常识，属主观臆断，缺乏根据：

每个企业的会计都会编制本企业的资产负债表，企业负债经营是常态，认为企业有高额负债就没有履行合同能力的看法违背现代企业经营常识。经营主体是否具备履行合同能力，不仅取决于其现时可掌控的现金流，还要看由其其资产负债率所决定的融资能力。就目前查明的情况看，胡某经营的泰州某公司确实负有3000万元左右的债务，但是泰州某公司仅土地厂房固定资产的价值就有近亿元，资产负债率相对较低，具有较强的社会融资能力，由此不能得出胡某不具备履行合同能力的结论。

2、一审判决认定胡某“没有实际履行与江苏某石化公司的合同的能力”， 违背当事人之间通过购销合同确立的法律事实和法律关系，忽视和回避了正是由于山东某公司的先行违约行为导致胡某无法履行合同的事实：

在案证据显示，山东某公司与泰州某公司、泰州某公司与江苏某石化公司之间的购销合同，均约定先付款再提货，尤其是山东某公司与胡某泰州某公司之间的购销合同更是明确约定，先付全款再供货，由此确立了山东某公司在该合同履行中向泰州某公司先行支付全部货款的先行支付合同义务。

而且结合全案事实看，胡某泰州某公司向江苏某石化公司支付合同货款的资金，来源于山东某公司须依照合同先行向泰州某公司先行支付的资金，这笔资金山东某公司能否及时支付到位决定了泰州公司能否及时向江苏某石化公司履行付款义务。

客观上正是由于山东某公司拒不履行合同约定的先行向泰州某公司支付全部货款的义务，才导致泰州某公司无法向江苏某石化公司支付货款继而江苏某石化公司拒绝供货，发生本案系列连环购销合同均无法履行的结果。这一结果不应归咎于被告人胡某。   

4、即便在这笔交易中胡某存在300万元的资金缺口，依照在案证据不能排除胡某具有及时弥补资金缺口的能力：

根据胡某的供述辩解并结合其生意伙伴殷某的证言，可以证实在胡某在操作这笔生意的过程中曾事先跟殷某打过招呼，说可能需要从殷某处借用一些资金，并且殷某也证实胡某平时曾多次向其借用大额资金，而且也都及时归还，自己与胡某合作关系较好，只要胡某生意上有需要他一般都会答应借钱给他。另外，胡某家人提供了一张胡某持有的中信集团的3000万元的企业承兑汇票。这些都可以证实胡某具有短期筹措300万元资金的能力。

总之，是否具有履行合同的能力必须通过履行的过程和结果来加以检验和认定，山东某公司率先违约拒付应付货款，却控告胡某不肯继续供油系诈骗犯罪，其主张明显不能成立。  

（二）起诉书指控胡某以“高买低卖”手段实施合同诈骗不能成立：    

从案件事实来看，胡某与山东某公司签订销售燃料油合同在先，与江苏某石化公司签订燃料油供应合同在后。胡某山东某公司签订合同时，所定价格根据他对当时燃料油市场价格的了解，觉得有钱赚。

根据辩护人通过大宗商品权威交易网站查询，胡某与山东某公司签订合同当天，国内燃料油市场价格是2380元/吨，其与山东某公司签订的合同是2470元/吨，高出市场价90元，的确有钱可赚。但在合同约定的交货日期临近时，燃料油市场价格出现较大幅度上涨，达到了2850元/吨左右。

胡某与山东某公司签订合同后，在去寻找货源时才发现能找到的石化企业当时基本都没有供货配额，只有江苏某石化公司有，但要价是每吨3200元，按照此价格进货胡某亏损很大。在此情况下，胡某与山东某公司负责人滕某某紧急协商，签订补充协议提高供货价格到每吨2550元，但较从江苏某石化公司的供货价仍然有每吨650元的亏损。

对于明知要背负亏损还是要履行合同的原因，胡某的解释是：一是油品大宗货物市场价格本身就起伏变化很大，有赚有赔是常态，如果因为赔钱就毁约，就失了诚信；二是自己知道山东某公司的上游客户是大连某石化公司，是一家大型企业，为拉住这个大客户，自己赔点钱也愿意做这笔生意。胡某的辩解合乎商业诚信原则和大宗商品交易特点，应予采信。

综上，胡某“高买低卖”是因市场价格变动情非得已，并不足以证明其具有诈骗故意。

（三） 原审一审判决认为胡某没有实际履行与江苏某石化公司合同的能力，仍采取支付小部分货款从江苏某石化公司供少量油的方法部分履行与山东某公司的合同，是在诱骗山东某公司公司继续履行合同，以达到骗取山东某公司财物的目的。此种认定与事实不符：    

1.“先支付小部分货款从江苏某石化公司供少量油诱骗山东某公司继续履行合同”的所谓“诈骗”手段，是山东某公司主动要求胡某这样做的，不应认定是胡某采取的诈骗手段。

2.依照山东某公司与泰州某公司燃料油购销合同及补充协议付款条款的明确约定，先付款再提货，本来就是山东某公司的合同义务，其应当依照合同先付款再提货，根本不需要胡某“诱骗”其付款。先付少量款发少量货，是胡某在山东某公司不按照合同约定先付全款的情况下，为打消对方的无端疑虑、推进合同继续履行而做出的让步，不能说明是诱骗手段。     

3.二审期间胡某亲属提供了一段新发现的胡某手机通话录音，内容是发货前一天下午胡某与中间人高某的手机通话内容，证实先发100吨油到船上是高某代表山东某公司提出的要求，胡某在表示同意后还对高某生气地强调，如果发了100吨油后还不支付全款生意就不做了。并且通话记录显示胡某与高某手机通话时间与泰州某公司向江苏某石化公司打款32万元的时间高度吻合，前后只相差不到20分钟。

江苏某石化公司财务申某的证言证实，当时他曾听胡某对其说过山东某公司要求胡某先发一部分油到船上，油到船上再打款。

以上证据清楚证实先打少量款发少量货是山东某公司主动要求的，不是胡某采取的“诱骗”手段。    

（四）胡某收到山东某公司定金和部分货款后，应当将已经收到的货款支付给江苏某石化公司购买相应数量的燃料油向山东某公司供货，胡某拒不向江苏某石化公司付款表明其存在诈骗故意。这一认定不能成立：

1.这种认识违背山东某公司和泰州某公司合同关于“输油管与油船对接就应立即付清全款”的付款期限约定，是一种将自己的主观意志凌驾于合同条款之上的蛮横武断的理解和认识，违背了合同先履行抗辩权原则和合同自治原则，因此不能成立。

2.尽管江苏某石化公司有关人员证实，江苏某石化公司的原则是“给多少钱就发多少油”，但不能据此推出胡某也必须照此执行其与山东某公司的合同。胡某泰州某公司与山东某公司签订的合同约定是“先付全款再发货”，胡某有权严格依照合同执行，山东某公司也应当自觉遵守合同约定。根据民法合同相对性原则，江苏某石化公司作为第三方的意思表示不能影响泰州某公司与山东某公司之间的合同约定的发货条件和期限。    

（五）公诉机关和一审法院根据胡某在收到650万元货款后较短的时间内将该650万元中的550万元转出用于购买银行承兑汇票、偿还欠款及个人消费认定胡某存在诈骗故意不能成立：

1.胡某辩称收款当天转370万到胡某的朋友殷某账户是为了委托殷某购买500万元银行承兑汇票用来向江苏某石化公司支付货款，利用承兑汇票的贴息差尽力弥补这笔亏本生意的亏空。

殷某证词也证实胡某打款370万元委托其购买承兑汇票的事实，但后来没买。     

胡某称，没买是因为发生争议，生意不想做了，汇票用不上了。     

尽管江苏某石化公司人员称该公司结算货款不收承兑汇票，但这只是单方面的言辞，不足为证，依法应调取该公司相关结算凭证证实，但公安机关始终未调取，该事实不清。

因此不能排除胡某转370万元购买承兑汇票是为了履行合同的可能性。     

2.另外的180万在是在6月23日下午和晚上转到泰州某公司出纳王某账户的：    

王某淘宝购物只用了其中很少一点钱，可以忽略不计；另外有110万元左右用来偿还了公司债务；账户内余额68万元。     

胡某向王能够账户转180万元时，根据在案的胡某供述和山东某公司滕某某、高某的证言，当时胡某已经明示，山东某公司违约，生意不做了。     

650万货款已经交付泰州公司，山东某公司违约导致合同不能顺利履行，须承担违约责任。违约责任承担问题未解决之前，泰州某公司有权留置并使用该笔资金。   

因此，尽管胡某将此180万元转入了王某账户，并部分用于还债，也不能证明其具有诈骗故意。

综合以上观点，辩护人认为胡某的行为不构成合同诈骗罪，应依法宣告其无罪。 

案件结果

一审认定胡某犯合同诈骗罪，诈骗山东某公司货款和定金600万元，判处有期徒刑十一年；二审法院援引上诉及辩护理由“本案系民事纠纷不是刑事案件”第一次裁定撤销原判、发回重审。   

第一次发回后经开庭重审，辩护人在做无罪辩护的同时提出被告人有自首等从轻减轻处罚情节的量刑辩护意见，一审法院遂以胡某系自首为由判决胡某犯合同诈骗罪，重新判处其有期徒刑五年。       

第二次上诉后，除递交详细辩护意见外，还与二审法官进行了当面汇报，二审法院经开庭审理，最终以一审存在程序违法为由二次裁定发回重审。

第二次发回重审经开庭审理，2019年8月，一审法院再次对被告人胡某减轻刑罚至有期徒刑三年。

判决下达之日，距离三年刑期届满仅剩十八天。此时胡某在看守所得知其企业价值巨大的土地厂房等固定资产遭生意合作伙伴冒名侵夺的消息，心急如焚，在与辩护人协商后决定不再上诉。随后胡某获释。

本案还在继续申诉中。

办案启示

（一）刑事辩护离不开对民事法律关系的把握。一个合乎民法规范的行为，只要没有变相滥用民法赋予的权利，就不应当具有刑事违法性。刑辩律师应高度重视并善于运用民法规范。     

（二）好的辩护，离不开对案件事实的全景式把握，离不开与当事人乃至家属的及时、深入、细致的沟通，也离不开对案件证据通常是指控证据的深入研究和发掘、利用，复杂案件的辩护，清晰的辩护思路和强有力的辩点多源于此；利用好指控证据，必要时结合辩方证据，突出和利用合理怀疑，推翻或削弱控方证据体系，往往能产生千里之堤毁于蚁穴的效果。     

（三）为权利而斗争，是锲而不舍的努力。无论经历怎样的艰难险阻，都要相信真理终将战胜谬误，穷尽一切救济手段，挖掘一切可资利用的辩护依据，加强说理，让真理的光辉耀眼夺目，无法隐藏。 

（四）为权利而斗争，也为权利而妥协。“权利”从来不是抽象的、一般的、理想的画像，而是具体的、个别的、专属性的与当事人所处客观处境和主观愿望不可分割的现实诉求。当事人才是刑事诉讼的主体，尊重当事人的选择权是辩护律师“为权利而斗争” 的题中之义。

（作者：企业合规法律事务中心 窦荣刚）