徐某建诈骗案辩护词

 
审判长、人民陪审员：
       山东求是和信律师事务所接受本案被告人徐某建亲属的委托，经被告人徐某建同意，指派我担任其辩护人，依法出庭为其辩护。接受委托后，辩护人认真查阅了案卷材料，多次会见被告人徐某建，今天又参加了审判长主持的法庭调查，对本案事实已全面掌握。依据法庭调查查明的事实和法律，辩护人发表如下辩护意见。
 
一、起诉书指控被告人张某虎伙同徐某建、王某波虚构事实、诱骗他人进行虚假的外汇交易，数额特别巨大，犯诈骗罪事实不清、证据不足，适用法律错误。
（一）首先需要说明的是，起诉书指控的犯罪数额不清晰，用美元计算犯罪数额没有依据。
1.王某娇投入的是人民币而不是美元，用美元计算被告人诈骗的犯罪数额没有事实和法律依据，也与起诉书指控该款项没有进入外汇交易市场自相矛盾。
2.按照公诉人的公诉意见，本案被告人的诈骗犯罪数额应为王某娇损失的421211.6美金，而不是潍坊和兴恒富商贸有限公司（以下简称和兴恒富公司）获利的数额160033.6美金。但本案的事实是王某娇自己操作入金、出金，资金未经过和兴恒富的账户，也未经过和兴恒富或本案被告人控制的账户。和兴恒富公司只收到佣金160033.6美金，其余的款项根本未到和兴恒富公司的账户。只有将和兴恒富公司的行为认定为与上游业务单位或个人共同实施诈骗，才可以将王某娇损失的数额421211.6美金认定为其犯罪数额。很显然，本案现有证据并不能证实这一点。所以，将王某娇损失的数额421211.6美金认定为本案被告人的诈骗犯罪数额没有事实和法律依据。
（二）指控被告人“虚构事实、诱骗他人进行虚假的外汇交易”事实不清，证据不足，适用法律错误。
       首先，现有证据无法认定本案所涉澳盛平台是虚假的外汇交易平台。
       辩护人认为，澳盛平台是不是虚假的外汇交易平台对本案定性有重大影响。公诉人当然也注意到这个问题，所以本案两次退回补充侦查的过程中，均要求侦查机关查清这一事实，但遗憾的是侦查机关始终未查清这一事实。当然，起诉书也没有认定澳盛平台是虚假的外汇交易平台。国家外汇管理局出具的说明也仅仅说明澳盛集团及相关网站均未在该局登记、注册、备案，未批准过其在国内开展业务，但不能证明该澳盛外汇交易平台是一个虚假的外汇交易平台。
       相反，辩护人提交的证据证实澳盛平台网站还在网络上存在，还在继续经营。
       其次，现有证据无法证实张某虎等被告人明知该澳盛平台是一个虚假的外汇交易平台。
       各被告人均未做过此类供述，相关证人均未证实，被害人报案时都认为澳盛平台是真实的外汇交易平台。至于起诉书认定“王某娇投资到澳盛平台的钱款直接被打到国付宝信息科技有限公司、上海通联支付网络服务服务股份有限公司、深圳市财付通科技有限公司、易生支付有限公司、深圳银盛电子支付科技有限公司、上海盛付通电子支付服务有限公司，而后经由上述公司将涉案钱款转入其他多家公司、个人账户，其中部分账户内资金最终用于购买房产”，并没有相关证据予以证实。公诉人向法庭出示的相关证据大部分属于非法证据，不能作为定案依据。且公诉人也不能指出这些证据，特别是资金往来记录与本案之间的关联性。对于公诉人出示的证据，辩护人在法庭调查阶段已经发表了详细的质证意见，在此不再赘述。
       不管该澳盛平台是不是真实存在的正规外汇交易平台，至少张某虎认为该平台是正规的平台——张某虎自己在和兴恒富公司合作的平台上有投资，应该能够充分说明这一点。该澳盛平台网络上客观存在，客户注册后能正常交易，能入金、出金，并未有任何异常。王某娇到公安机关报案时，连她自己都认为澳盛平台是真实存在的正规外汇交易平台，徐某建等没有进行过具体操作入金、出金以及买卖外汇的和兴恒富的员工又如何判断该澳盛平台不是正规的外汇交易平台呢？徐某建等只是根据张某虎的要求，用张某虎提供的客户信息联系客户，吸引客户投资，他们只是领取固定工资和非常小比例的手续费提成，他们的收入是公开的。徐某建等都是和兴恒富公司的职工而已，他们不会去关心澳盛平台是否是真实的正规外汇交易平台，也没有任何迹象证实他们应当知道澳盛平台是虚假的外汇交易平台。王某波和徐某建等都知道张某虎在与和兴恒富合作公司的平台上有投资，他们没有任何理由认为这些平台是虚假的。
       再次，和兴恒富公司的上游合作伙伴制作的用于宣传推广澳盛平台的网站只是为了宣传推广、招揽客户，并非澳盛平台的官网，不能直接用来交易，不能以此证明澳盛平台是虚假的。
       起诉书列举了被告人徐某建等采取了很多欺骗王某娇的行为，这是客观事实。但是，这些行为对于有多年股票投资经验的王某娇决定是否投资买卖外汇、投入多少以及如何交易影响较小，徐某建等实施这些欺骗行为的目的仅仅是为了吸引王某娇投资外汇市场，积极交易，从而有利于和兴恒富公司赚取交易手续费。这些行为仅仅是一些虚假宣传行为，而不是诈骗犯罪中的诈骗行为。就像经济社会生活中，几乎所有的广告都带有一些虚假的成分，电视直销、股票推荐等虚假的成分更多，没几个是客观的，但他们并没有被定性为诈骗。最近舆论高度关注的权健事件中，权健的虚假宣传也仅仅是定性为传销和虚假广告，而不是诈骗。所以，认定某种行为是否是诈骗犯罪中的欺骗行为，不仅仅要看行为人是不是有虚构事实、隐瞒真相行为，更重要是要看这些行为对被害人的实际影响，看行为人实施这些行为的目的。
       具体到司法实践中，与本案事实类似炒外汇、期货、现货案件除无罪的之外，主要有两种定性：诈骗和非法经营。辩护人检索了网上公布的涉及各类现货、期货、外汇等网络交易涉嫌犯罪的案件，被认定为诈骗案件的主要理由是行为人可能有下列行为：1、虚构交易平台；2、操控平台控制交易行情，故意让被害人亏损；3、直接转移客户资金；4、骗取客户账户和密码操控交易；5、制造虚假批文等。从上述列举的行为可以看出，行为人非法占有目的和欺骗的手段非常明显。很显然，本案各被告人没有实施上述列举的行为。而认定非法经营罪的主要理由是尽管交易平台是真实存在的，但未经国家有关主管部门批准或超出经营范围非法经营期货、现货、外汇等业务。
       列举四个认定为诈骗的判决：
①福建省厦门市中级人民法院（2016）闽02刑终49号刑事判决书
②重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法刑初字第00038号刑事判决书
③浙江省高级人民法院（2016）浙刑终169号刑事判决书
④浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温刑初字第212号刑事判决书
       列举四个认定为非法经营的判决：
①湖北省通山县人民法院（2015）鄂通山刑初字第133号刑事判决书
②上海市第二中级人民法院（2015）沪二中刑终字第1055号刑事裁定书
③吉林省通化市中级人民法院（2016）吉05刑终175号刑事裁定书
④浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台刑二终字第374号刑事裁定书
       甚至在浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台刑二终字第374号刑事裁定中，即使被告人作为业务员具有直接操作客户的账户和密码使客户亏损的行为（这种情况下认定具有诈骗的故意理由相对比较充分吧？），也被认定为非法经营罪，而不是诈骗罪。
       本案中，和兴恒富公司没有制作网站；没有购买、经营交易软件；没有也明确规定不能代客户操作，不掌控客户的账号和密码；客户资金未直接进入该公司或个人控制的账号；未提供给客户虚假的市场行情；未诱导客户进行反向交易；未获取客户的亏损。该公司仅仅是诱导客户开户投资买卖外汇；提供给客户澳盛平台的网站链接；仅仅赚取客户的交易手续费。该公司的行为完全不具有诈骗犯罪客观方面的特征。
       所以，本案能否认定为诈骗罪的关键一是澳盛平台是不是一个虚假的外汇交易平台？二是即使澳盛平台是一个虚假的外汇交易平台，各被告人是否明知？只要这两个问题的答案有一个是否定的，就可以认定各被告人没有非法占有的故意，没有实施欺骗行为，不构成诈骗罪。前已述及，依据本案现有证据，这两个问题的答案都是否定的，被告人的行为不构成诈骗罪。
（三）本案起诉书指控的行为是和兴恒富公司的单位行为，而单位不是诈骗罪的犯罪主体，不能以诈骗罪处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
       本案不争的事实是和兴恒富公司是合法注册的公司，员工是公开招聘的，有公开的经营场所。该公司业务虽然超越工商管理机关核准的经营范围，但与澳盛平台的合作只是其业务的一小部分，还与其他的平台有合作。和兴恒富公司的其他经营行为并没有被认定为是犯罪行为，和兴恒富公司也不是张某虎为了实施犯罪专门成立的一个公司。而本案起诉书指控的所谓徐某建的诈骗行为完全是其履行工作职责，体现的是单位的意志。徐某建等的报酬是固定工资（固定工资多少与有没有业务没有直接关系）和比例很小的手续费提成，绝大部分的手续费收入为公司所有。所以，本案起诉书指控的行为明显是单位行为，但我国刑法并未规定单位可以成为诈骗罪的犯罪主体，依据罪刑法定的原则，和兴恒富公司的行为不构成诈骗罪，不应该追究和兴恒富公司诈骗罪的刑事责任。
       不能追究和兴恒富公司诈骗罪的刑事责任，但能否依据单位犯罪的规定只追究其直接负责的主管人员以及其他直接责任人员的刑事责任呢？答案是否定的！这从立法的变化可以看得出。1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万至10万元以上的，应当依照《刑法》第一百五十一条的规定以诈骗罪追究上述人员的刑事责任。因此，在旧刑法典没有规定单位犯罪，单位可以成为犯罪主体时，最高人民法院的司法解释规定对集体、单位实施的诈骗等犯罪，可以追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。1997年修订后的刑法中设置了单位犯罪，规定了单位可以成为部分犯罪的犯罪主体，但并没有将最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的相关规定吸收为刑法规范，规定诈骗罪有单位犯罪（但规定单位可以成为合同诈骗罪的犯罪主体），可以说1997年刑法否定了诈骗罪有单位犯罪。单位犯罪以双罚制为主，个人的刑事责任是以单位构成犯罪并且追究刑事责任为前提，单位不构成犯罪，不承担刑事责任，当然不存在单位中的主管人员和直接责任人员作为个人承担刑事责任的问题。所以，依据罪刑法定的原则，在1997年刑法实施后，以单位名义实施的诈骗行为，不追究单位的刑事责任，也不追究直接负责的主管人员以及其他直接责任人员的刑事责任，在2014年全国人民代表大会常务委员会发布了关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释之前，这已为理论与司法实践所认可。所以，一直有专家与学者以单位名义实施的诈骗有较大的社会危害性，但单位组织实施诈骗行为因无法律依据无法处罚为由，呼吁诈骗罪中增设单位犯罪。
       然而，2014年全国人民代表大会常务委员会发布了关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释，规定公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任，这是一个巨大的变化，颠覆了人们已经形成的普遍认知。但该解释违反了罪刑法定原则，属扩大解释，如果有效，从全国人大在关于该解释的新闻发布会上的说明看，其立法目的主要是针对一些单位组织实施的一些传统的如杀人、伤害、抢劫犯罪等侵害公民人身财产权利的社会危害行为，而不是本案和兴恒富公司实施所谓的骗取王某娇外汇交易手续费的行为。理由如下：
1、如果单位不能成为犯罪的主体，那么现实中一些以单位名义，为单位利益实施的危害社会的行为，单位及组织实施的人，尤其是相关自然人，就不能受到刑罚处罚。所以，规定单位犯罪的主要目的应当是追究相关自然人的刑事责任有法可依。单位犯罪实行双罚制，对单位处罚金，对直接负责的         主管人员或其他直接责任人员处自由刑或并处罚金，从刑罚的严厉性上看，一定是以处罚自然人为主要目的——毕竟相关自然人所受的自由刑比单位仅仅承受的财产刑轻太多了。如像全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释，对所有单位组织、策划、实施危害社会行为，不追究单位的刑事责任，仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，那么刑法规定单位犯罪就没有太大的必要性。
       这个立法解释还有一点也说不通：都是单位行为，都是谋利型犯罪，利益都归于单位，仅仅在于客观方面有是否采用履行合同的方式之区别，为什么合同诈骗罪可以处罚单位，诈骗罪就不能处罚单位？根本原因在于刑法没有规定诈骗罪有单位犯罪，所以才有全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的立法解释。但用立法解释去填补这个漏洞就违反了立法法的规定，属扩大解释，违反了罪行法定的原则。如果认为类似和兴恒富公司的行为属于犯罪，应受刑罚处罚，想弥补这个漏洞，正确的做法是通过刑法修正案的方式修改刑法。

1. 判断行为人的行为是否构成犯罪，还要依据犯罪构成的理论，分析其行为是否具备某个犯罪构成的特征。在没有明确法律规定的情况下，如果以单位名义实施诈骗，非法所得直接归于行为人，不追究单位责任，仅追究行为人的责任，情理、法理上似乎也说的过去。但本案中，和兴恒富公司取得的手续费绝大部分被该公司占有并使用，并非为徐某建等职工占有和使用，徐某建等职工不知道澳盛平台是虚假的，没有非法占为己有的主观故意，其行为不具备诈骗罪犯罪构成的要件特征，其个人不构成诈骗罪。在此前提下，不是因单位犯罪，其作为其他直接责任人员承担刑事责任，而是直接追究其诈骗罪的刑事责任没有法律依据，法理上说不通。

（四）本案被告人的行为不应认定为非法买卖外汇。
       《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序的，按照刑法第二百二十五条第（三）项额规定定罪处罚。即按非法经营罪定罪处罚。2018年底通过的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序。情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
       从这两个司法解释来看，以非法经营罪定罪处罚针对的是倒买倒卖外汇或变相倒买倒卖外汇，扰乱我国金融市场秩序的行为。但辩护人认为王某娇的行为实际为炒外汇，而不是买卖外汇。
炒外汇和我们通常所说的买卖外汇是不同的，通过海外交易平台炒外汇本质上是一种使用人民币进行海外投资的行为。国家并没有法律限制公民个人炒外汇、限制公民的个人涉外投资行为，就像王某娇到国外旅游，用自己的钱在国外进行投资一样，回到国内后，她当然也有权利对其投资进行控制和下达买卖指令，这能认定其行为是违法犯罪吗？
       在国外的外汇平台进行投资，多数以保汇金模式进行买空卖空的操作，相关的外汇并没有真正流入国内，也没有真实的外汇流出国外，实际上是普通的国外投资行为，不会侵犯我国的外汇管理制度，不会对我国的外汇储备外汇买卖制度产生破坏，不具有社会危害性。
所以，王某娇的行为不能定性为非法买卖外汇，以非法经营罪定罪处罚。
       与其他被认定为非法经营的情形不同，和兴恒富公司既没有建立自己的交易平台，也没有代客户进行操作，只是为澳盛平台或其他代理商招揽客户，赚取一定比例的手续费。所以辩护人认为和兴恒富公司的行为也不构成非法经营罪。
二、 关于本案徐某建的量刑情节
1、如果本案徐某建的行为构成犯罪，也应认定为从犯。
       首先，徐某建只是和兴恒富的一个员工，其职责是根据公司提供的客户信息，联系、发展和维护客户；其收入是固定工资加一定比例的提成。与平台洽谈合作事宜、收取多少手续费等，徐某建皆不参与。做哪个平台的业务，是由张某虎决定和安排，不是徐某建决定。徐某建工资加提成多少，由公司决定，最后由公司财务人员王静银行转账发放，这些都是公开的。
       其次，王某娇这个客户也不是徐某建发展的；QQ群不是徐某建建立的，建群的是王某波，“拿群”的也是王某波。徐某建只是在王某娇决定投资炒外汇后，冒充客户“时雅青”与王某娇聊天，客观上确实起到了部分稳定客户、吸引客户交易的作用，但整体上对王某娇决定炒外汇以及具体的交易行为的影响较小。王某娇亏损后要求王某波直接给其操作账户，挽回损失，可见王某波比徐某建作用都要更大一些。
2、案发后，被告人已全部赔偿王某娇损失，还多赔了30万元，未给王某娇造成实际损失。
3、徐某建年轻、读书不多，知识和社会经验欠缺，法律知识缺乏，其无法准确判断其行为的性质，只是根据公司的规定履行自己的职责，主观恶性较小。
4、徐某建没有违法犯罪前科，系初犯、偶犯，认罪态度好。
三、本案应重视的问题
       和兴恒富公司主要职责是为期货、外汇交易平台招揽客户、赚取手续费，做过的平台不止澳盛平台，客户也不止王某娇。但是侦查机关仅仅调查了王某娇这一个本地的客户，并为王某娇额外多追回了三十万元。公诉人也注意到了这一点，退回补充侦查时，也要求侦查机关对和兴恒富公司还做没做过其他客户进行调查。综合全案的事实和诸多不正常之处，让人不得不怀疑本案的侦查机关有插手经济纠纷的嫌疑。这一情形，请合议庭在对本案证据进行认定以及对被告人定罪量刑时予以考虑。
       以上辩护意见，请合议庭审议。
 
         
       李宗习律师，毕业于武汉理工大学，工学学士，民革党员。现任全国优秀律师事务所——山东求是和信律师事务所刑事法律事务部主任，潍坊市律师协会刑事专业委员会副主任，山东省律师协会刑事专业委员会委员，潍坊仲裁委员会仲裁员，山东省优秀律师，潍坊市优秀律师。
       李宗习律师1999年执业，主要业务方向为刑事辩护及刑事诉讼代理。至今办理了一些在全市、全省乃至全国都有重大影响的职务犯罪案件、涉毒案件、涉税、涉黑案件、群体性犯罪案件。已办理刑事辩护及代理案件四百余件，涉及六十多个罪名。尤其在职务犯罪、涉税、涉毒案件的辩护中，积累了丰富的经验。
       李宗习律师热心公益事业，做了大量的法律援助案件。2013年7月，李宗习律师自愿报名参加了为期一年的“1+1”中国法律援助志愿者行动，到边疆地区云南省德宏州陇川县提供法律援助，由于工作出色，2014年7月被司法部律师公证工作指导司、司法部法律援助工作司、司法部法律援助中心、中华全国律师协会、中国法律援助基金会联合授予“2013年度守护边疆促进民族团结的模范志愿律师”荣誉称号。2015年被山东省司法厅授予二等功。
       李宗习律师还认真研究环境法律事务，积极投身于环境保护事业，是中华环保联合会首批在潍坊签约的志愿律师。
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