窦荣刚：江苏扬州吴毅贪污罪非法证据排除案

案号：一审（2013）鲁求信律刑字第 22 号

二审（2013）鲁求信律刑字第 79 号案由：贪污罪

承办律师：窦荣刚  委托人：吴毅

诉讼地位：被告人

关键词：贪污罪 共同犯罪 疲劳审讯 非法证据排除 从犯

案情简介

2013年6月，吴毅、朱蓓娅涉嫌贪污一案， 由江苏省扬州市人民检察院反贪局侦查终结，指定扬州市江都区人民检察院审查并向江都区人民法院提起公诉，指控时任扬州市人力资源和社会保障局新城西区办事处主任、曾任开发区办事处副主任的吴毅在担任开发区办事处副主任期间，伙同下属朱蓓娅（聘用合同工，负责服务窗口工作）共同以虚报冒领异地务工人员辞职退保金手段，贪污国家社保金 33万余元，同时指控吴毅在负责筹备西城办事处及担任西城办事处主任期间以虚开烟酒发票的手段贪污公款 1.1万元。

公诉机关指控被告人吴毅参与共同贪污的主要证据包括：同案被告人朱蓓娅的供述（朱蓓娅供述其实施虚报冒领退保金是受吴毅的指使）；被告人吴毅在被羁押前在侦查机关所做的四次有罪供述，被羁押后在看守所接受江苏省人民检察院审查批捕人员提审时所签署的承认配合朱蓓娅实施贪污并分赃的讯问笔录；有被告人吴毅签字的朱蓓娅用来实施虚报冒领退保金的 39 份《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》，以及相应的款项支取凭证等；以及扬州市人力资源和社会保障局西城办事处工作人员杜某等人的证言等。其中，吴毅在被羁押前和审查批捕讯问的数份有罪供述笔录和有被告人吴毅签字的朱蓓娅用来实施虚报冒领退保金的39 份《江苏省职工养老社会保险金结算（支付） 凭证》，是指控吴毅参与共同贪污的关键证据。

办案经过

辩护人根据辩护需要，依法在庭前向一审法院申请调取吴毅数次有罪供述的讯问同步录音录像，并申请侦查人员出庭说明情况，还申请有关证人出庭作证，并获得了法庭的准许。

经一审辩护，一审法院采纳了辩护人提出的吴毅在 2012 年 12 月 27 日被羁押前在侦查机关所做的一份询问、三份讯问的有罪供述系侦查机关采用变相肉刑、疲劳审讯和威胁诱导的方式获取，应予排除的辩护意见， 排除了这四份有罪供述笔录，但对江苏省人民检察院审查批捕讯问笔录未予排除；对起诉书指控的吴毅、朱蓓娅2008年共同贪污金

额10万余元未予认定。一审法院认定吴毅、朱蓓娅共同贪污 22万余元，判处吴毅有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，没收财产五万元；朱蓓娅有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，没收财产三万元。

二审庭审中，辩护人在继续做全案事实不清、证据不足辩护的同时，重点针对一审没有排除的省检察院提审笔录进一步提出因存在侦查人员违法介入审查批捕讯问的嫌疑、没有审讯同步录音录像应同时予以排除的“排非”辩护，并针对法庭调查中经辩护人讯问朱蓓娅所取得新的供述内容就39份《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》的证明力问题发表了更加深入和有针对性的质证意见。最终二审判决虽然没有采纳吴毅辩护人“排非”的辩护意见和全案事实不清、证据不足、不能排除其他合理怀疑因而不能成立的无罪辩护意见，但二审法院同时认为， 因一审已经排除了吴毅的四份有罪供述，仅靠剩下的一份省检察院审查批捕讯问笔录中吴毅三言两语的供述内容无法查明吴毅在共同贪污中所起的作用和地位，但大量证据证明朱蓓娅实施了贪污犯罪的大部分行为，故认定朱蓓娅系主犯，吴毅系从犯，将吴毅的原判刑期十二年减为五年零六个月，并处没收财产三万元；朱蓓娅系自首，改判有期徒刑五年，没收财产二万元。

判决结果

一审排除绝大部分非法证据，二审将一

审原判刑期十二年改为五年零六个月。

辩护意见

一、2012年12月27日被告人吴毅在侦查机关所做的四份有罪供述确系非法证据， 应当予以排除：

本案被最高法院《刑事审判参考》总第106 集“办理贪污贿赂刑事案件专刊”发布为第 1141 号指导案例，撰稿人是二审法院扬州市中级人民法院刑二庭庭长周庆琳以及该案主审法官汤咏梅。两位主审法官认为：“疲劳审讯应当属于非法取证的范围。本案中，被告人吴毅在长达三十多小时的连续讯问过程中没有得到必要休息，这种疲劳审讯属于一种变相肉刑，它对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供基本相当。吴毅在这种情况下所作有罪供述不能排除是在精神和肉体遭受痛苦的情况下，违背自己意愿作出的。这种供述不可靠，属于使用非法方法取得的证据， 应当予以排除，不得作为定案依据使用。” 我同意上述观点。

二、2013 年 1 月 7 日江苏省人民检察院审查批捕讯问笔录同样应作为非法证据予以排除，理由是：

1. 根据现有证据不能否定吴毅有关侦查人员违法介入审查批捕提审的辩解；

2. 职务犯罪案件审查批捕提审讯问过程依法也应当全程录音录像，二审判决认为法律没有规定是错误的。

三、虽然本案对非法证据的排除并不彻底，但已经排除的非法证据足以对被告人吴毅的量刑造成重大影响：

二审法官认为，侦查机关通过疲劳审讯取得的供述属于非法证据，应当予以排除。非法证据的排除，不仅会对定罪事实造成影响，而且也会对量刑事实造成影响。具体到本案，如果被排除的被告人吴毅的有罪供述既包含定罪事实又包含量刑事实，而具有证据资格的有罪供述仅包含定罪事实而缺乏量刑事实，那么在没有相关证据补证量刑事实的情况下，仅能依据供述认定吴毅的定罪事实。因此二审法院综合其他证据，认定被告人朱蓓娅系主犯、吴毅系从犯，并据此对吴毅大幅度降低了刑期。

本案不仅被最高法院《刑事审判参考》发布为指导案例，著名刑诉法学家、北京大学陈瑞华教授在其《刑事辩护的艺术》一书中，用“为权利而斗争”整章篇幅介绍本案的辩护过程和经验，并高度评价本案是“中国非法证据排除制度发展史上的里程碑”。

虽然本案两审判决在非法证据排除方面做得并不彻底，对吴毅的有罪判决也不能完全令人信服和满意，但是，从整个司法层面看， 本案是作为国内首起将疲劳审讯言辞证据作为非法证据加以排除的案例，且对疲劳审讯的认定提供了标准，有可能对防范刑事案件疲劳审讯及类似案件的申诉、纠正起到一定的参考借鉴作用。

（作者：企业合规法律事务中心 窦荣刚）