云计算环境下著作权的法律保护
来源:求是和信网 日期:2017-02-09 15:10 发布人:admin 浏览量: 1619
云计算环境下著作权的法律保护
山东求是和信律师事务所 董科新
内容摘要:云计算在IT界掀起了继个人计算机变革、互联网变革之后的第三次革命浪潮,云计算的迅速发展必将深刻影响未来网络运行模式,改变着人类的生活方式,对传统的法律制度提出了挑战。如何权衡云计算产业的长远快速发展与著作权人的利益保护之间的关系,如何明确云服务提供者、著作权人、用户之间的权利义务关系,等等,这将成为亟待解决的问题。因此,对于云计算环境下著作权的法律保护问题进行研究就显得十分必要。本文在综合分析了以往学者对于云计算相关问题论述的基础上,对云计算环境下的相关著作权的法律保护问题进行分析,并试图寻找有效的解决途径。以此来平衡云服务提供者、著作权人和用户三方的权利义务关系,在充分保护著作权人利益的同时,为云产业的发展营造有利的法律环境。山东求是和信律师事务所 董科新
关键词:著作权;云计算;云服务提供者;授权模式;侵权责任
正文:2012年3月31日,国家版权局在其官方网站公布了《著作权法》修改草案,并公开征求意见,就此拉开了此次著作权法修改的序幕。相关利益各方对草案的若干条款展开激烈的辩论,网络服务提供者关注作品的传播,认为著作权法的立法目的主要在于促进作品传播,而著作权人则更加关注作品的持续创新。云计算作为一种新型的网络服务模式,呈现出强大的发展势头。虽然此次修改草案只字未提及云计算,但是我们不能忽视云计算给著作权保护体系带来的一系列问题,更不能忽视其对修法的推动作用。本文将就云计算对我国著作权法律保护提出的挑战进行分析,平衡各方权益,提出相应的解决措施。
一、云计算概述
工业和信息化研究院公布的云计算白皮书(2012年)中提到:云计算(Cloud Computing)是一种大规模的信息处理方式,它可以通过网络统一调用各种ICT信息资源。云计算利用虚拟资源管理与分布式计算等技术,改变了向用户提供服务的方式,实现了服务的动态按需和可度量。而为用户提供的信息则是来源于虚拟的资源池,该资源池由实际上分散在各地的ICT资源汇集而成。用户可以通过网络使用任意终端来访问获取资源池内的信息。[[1]] 赵文银(中国电子学会云计算专家委员会委员)认为,云计算是云计算服务商提供给用户的一个虚拟资源服务集合,该集合由大量的硬件设施和专用软件组合而成,并可以根据用户的申请做出动态的调整。[[2]]伯克利云计算白皮书中认为云计算不仅包括网络上的各类云计算服务,而且包含提供该服务的软硬件设施,其中云(Cloud)就是指作为云计算基础的各类软硬件设施。[[3]]美国国家标准技术研究所将云计算定义为一种特殊的资源利用模式,其特殊性就在于其速度极快。其中可利用的资源包括存储、应用、服务、服务器、网络等。 通过网络云计算按需分配上述资源并能以最小的代价实现资源分享。[[4]]
以上学者的定义就云计算的内涵做了就有不同侧重点的描述,总结其共同之处在于:云计算借助于网络为用户提供将硬件与软件结合的服务。这将为用户提供巨大的便利,使用户可以只关注云服务本身,无需关注其他软硬件条件,且可以按需申请,可度量的使用,灵活付费。笔者认为:云计算是指通过互联网来获取ITC (Information Communication Technology即信息和通信技术)资源的服务,这种ITC资源服务包括硬件服务、软件服务及其他任何形式的以信息技术手段为依托的服务。云计算通过网络将分散的资源汇集成共享的资源池,面向所有用户按需可计量对资源进行统一调动、配置。在这个以云(cloud)为中心的世界里,用户可以便捷地使用各种形式的“云端”访问自己部署在云上的数据和应用程序,或者访问和使用别人提供的数据和应用程序,只要按需使用,按使用量付费,而不是事先花大量的资金购买各类的电子设备。云计算平台(平台即服务)也随着现有的IT和互联网技术以及业务模式的发展而逐渐演变,成功的云计算平台可以最大限度地向用户分享现有软件开发的各种资源和经验。
二、云计算对著作权法律保护的挑战
从某种程度上讲,云计算并未打破传统信息技术的基础,并非全新的技术成果,而只是一种商业应用模式的创新,是IT技术在集成上的突破。但这并不意味着云计算能够完全套用传统著作权法律保护体系。相反,云计算的出现,将传统网络时代存在的著作权法律保护的旧问题放大、扩张,甚至发生实质性的变化,成为云计算时代我们面临的全新的问题。
(一)临时复制问题更为突出
在著作权体系中,复制权一直占据核心地位,对无权或恶意复制行为的控制也一直是维护作者及其他权利人的主要方式。然而,在云计算时代,“复制已经失去了它在模拟时代所具有的侵权预兆的功能,控制复制手段的效果不再像以前一样行之有效,而且控制的后果超出了控制者本来的意图,即控制复制会导致控制人们‘获得’作品的后果,为了保护作品而限制作品的传播,人们不得不对其达成著作权保护目标的用途产生怀疑 。”[[5]]控制复制与作品传播产生冲突,如何平衡著作权人的权益与公众利益,使立法者陷入两难境地,这也是著作权法作为一种权利平衡法所一直存在的困境。云计算环境下,上述困境将被无限放大。云计算技术涉及面十分广泛,高效性和经济性是云计算技术的主要特点,特别是在网络计算、网络处理方面,由此就引出了云计算环境下处理云中复制行为的定性问题。
在云计算环境下,由多台普通处理器组成的处理云的运行原理同单个多核服务器的处理原理是一致的。主缓存相当于单个服务器的内存,而处理云中的服务器相当于单个服务器的CPU。处理云接到一个任务后,该任务首先要在主缓存中排队,云计算会将任务按照网格计算、分布式系统等算法分成多份,然后由主缓存会将分配好的任务分发到各个服务器中,当各服务器处理完成任务后会将数据结果发回主缓存,最终主缓存向用户反馈汇总结果。在此过程中,处理任务的各个服务器的时钟频率不可能保证完全一致,处理数据的时间也可能存在时差,因此,数据信息便会在主缓存中作短暂的存储,由此形成数据的复制件。当主缓存存储的是作品时,是否形成对著作权人复制权的侵犯还无定论。[[6]]
处理云中存在的复制行为可以归类到在传统网络环境下已出现的“临时复制”。 在传统的网络环境下,任何应用软件在运行过程中,都会在用户的终端设备,例如计算机、平板电脑、智能手机等的自动控制下进入终端内存,从而在内存中形成对软件全部或片段的临时存储。一旦终端运行新的指令或关闭终端电源,内存中暂时储存的信息就会因被覆盖而消失。这种复制不同于传统意义上的复制,传统意义上的复制要求作品必须能够长久地、稳定地固定在物质载体上,该种复制并不符合上述要求,不能将之简单的归类为传统意义上的复制,因此被称为临时复制(temporary reproduction)。[[7]]但是与一般的临时复制不同的是,在云计算的环境下的临时复制,一方面并不仅仅发生在用户个人的计算机、手机等终端的内存当中,而更多的是云服务提供者的服务器上。与原先的用户个体存在的侵权风险相比,具备技术和财力优势的云服务提供者侵害著作权的风险将大大增加。另一方面,由于云计算按需自助服务的特点,往往只需要用户的一个操作指令临时复制即可形成,这就使得用户与云服务提供者的行为责任难以界定。这就不得不引起我们思考,在传统网络环境下已经存在的临时复制的定性问题,在云计算环境下同样存在,且已被无限扩大化。这种未经著作权人同意亦未向著作权人支付报酬的复制行为,是否属于侵权行为呢?
(二)云计算环境下著作权保护难度加大
1. 著作权人弱势地位更加突出
著作权人实力相对较弱。云服务提供者往往是运营商等具备相当实力的集团,与著作权人个人相比实力相差悬殊。在云计算技术运用中,无论是平台即服务、基础设施即服务还是软件即服务,云服务的提供者可以利用其技术或设备上的优势来控制多方市场,对云的著作权享有优先性。这种优势地位在实务中易被运营商滥用,任意扩大其著作权范围,不利于软件等作品的开发创新。相对于网络服务提供者的技术优势和财力强势,作者的弱势地位越来越明显。当发生权利冲突时,相较于与在互联网行业具有巨头地位的网络服务提供者分散、弱小、单个的著作权人的劣势地位尤其明显,百度文库侵权门[[8]]这一典型案例,就充分显示了这一点。
网络信息安全威胁著作权人利益。网络信息安全始终是著作权人挥之不去的梦魇。云计算环境下,信息安全依然是著作权保护面临的瓶颈问题,信息一旦遭到删除、泄露等侵权破坏,寻找侵权人、取证等都是处在弱势地位的单个的著作权人难以承受的。
2. 著作权人维权难度加大
首先是作品认定的问题。作品创作完成作者无需登记即自动取得著作权,这是我国著作权原始取得的方式。此种方式使得作品发表的时间认定成为一大难题,作者的公开作品的行为是在行使发表权或是只是单纯的传播作品的行为,这两者容易混淆。云计算中,软件、数据库文档、运算规则等可申请著作权保护是无可厚非的,但是云计算在处理数据信息时在网络中形成缓冲并存储到一定程度的信息是否受著作权保问题,作品是何时完成与发表等,都是现有著作权法体系尚未明确之处。传统著作权保护的认定要件中,要求作品能够被相当持久的附着在载体之上。但云计算中,作为缓冲信息临时存储的数据在技术上存在着被其他用户或运营商采用技术手段复制的可能,临时存储的作品存在着被复制利用的风险,此种未经授权的复制是否构成对著作权的侵犯,如果认为是构成侵权则就表明承认了这种在缓存中临时存在的数据是作品。因此,原有著作权体系中作品的认定问题还需要进一步明确。保护著作权最根本的就是要认定著作权保护的对象,这也是其著作权保护的关键所在,在著作权维权中起着决定性的作用,将直接导致著作权各方权益的不同,也导致纠纷解决方式与结果的不同。其次,作者身份认定问题。在网络环境下,作者可能使用虚拟网名,加上实名也有相同的巧合,以及网络记录痕迹易被修改、滚动快速等问题,导致作者身份认定比较困难。
取证的技术性要求高,侵权行为的跨区域性等特点,致使著作权人维权难度加大。在云计算环境下,侵权行为往往通过网络实施,具有无形性,取证较为困难。即便克服了取证的技术困难,但维权的花费会相对较高,也难免出现赢了官司亏了钱的情况,致使一些作者只得放弃维权。因为云环境下云端随时在动,服务器所在地、终端所在地、侵权行为实施地、侵权后果发生地等司法管辖赖以判断的基础都会在区际范围及世界范围内发生变动,这也是云计算的一个特点。比如,仅因一首歌曲作品被全国各地的网吧等营利性的娱乐场所非法复制、传播、使用,著作权人要分别跑到各地去取证,向侵权人主张权利,即使最后能够获赔偿但也是杯水车薪了。
(三)传统的著作权授权模式存在缺陷
随着数字网络技术的发展,大量作品不断涌现,作品的传播途径日益增多,传播速度也更加快捷,著作权交易量的迅速上升凸显出海量作品著作权保护和信息传播快捷性之间的巨大矛盾。在非网络环境中作品应当是具有独创性,并且具有可复制性(即可以通过通过有形形式表现或固定下来)。而在网络环境下,作品有两种形式:一是数字化作品,即将原本以有形形式存在的传统的作品用二进制代码进行转化,在转化成能在网络环境下传播的用O或1来描述的计算机语言;二是数字式作品,是一种新型的作品形式,不是由转化得来,而是直接以数字化的形式创作,诸如计算机应用程序、博客、数据库等。关于著作权的授权模式问题在作品数字化之后就已出现并引起了学者的广泛讨论。云计算时代的到来,海量信息在云中储存、处理和流动,特别是在“软件即服务”模式下,软件等数字式作品的使用量将急剧增加,使得这一问题更加严峻,亟待解决。
直接授权模式、代理授权模式、授权要约模式和集体管理授权模式,是我国现行著作权授权模式的主要类型。由于该四种模式自身的局限性或者在我国实际运行当中存在的问题,现行的授权模式在有效地保护著作权人权利、促进著作权产业进步及维护像云计算等技术进步方面都存在着一定的局限性。
1. 直接授权模式的缺陷
直接授权模式是指著作权人直接与作品的使用者或者传播经营者签订授权合同的方式。该种模式双方中任意一方都可向对方发出要约。该种模式最典型的代表就是超星图书馆的授权方式,因此又被成为“超星模式”。直接授权不论是在传统环境下,还是在网络环境下,都是著作权授权最根本最原始的模式,但这种模式也是工作量最大、成本最高的授权模式。进入云计算时代以后,如果继续将这种一对一的授权方式作为主要的授权模式的话,无异于扼杀云计算的继续发展。
2. 代理授权模式的缺陷
代理授权模式源于民法中的代理理论,是指著作权人将权利委托给代理人,代理人以被代理人的名义行使权利的方式。由出版商担任代理机构或是由专业的著作权代理公司作为代理机构,是目前代理授权模式存在的主要的两种形式。
由出版商作为代理机构,著作权人在商谈以传统方式出版作品的同时,一并将以数字形式出版作品的权利授予出版商,有出版商代理著作权人行使各项权利。该模式相较于直接授权模式虽相对节约了成本,但是也存在一定缺陷。进入网络时代以后,数字作品的出现对传统出版行业形成了巨大的冲击,传统的出版商往往对数字作品存在一定偏见。为了销量,出版商对于数字作品与传统出版物两者之间往往会有偏爱,这必然会很大程度上损害著作权人的利益。
由专业的著作权代理公司作为代理机构,在此情形下,就其本质而言,代理公司与著作权集体管理机构除了在规模大小与国家管制与否的问题存在不同以外,两者的地位相差并不大。[[9]] 虽然由专业的著作权代理公司作为代理机构的代理方式是一种值得推广的、成本低、专业性强的授权模式,但是在我国著作权代理制度发展的并不完善,导致其不能发挥其应有的作用。1988年,经国家著作权局批准中华版权代理总公司(CAC)正式成立,这是我国大陆第一家著作权代理机构,也是我国到目前为止规模最大、代理著作权种类最多的著作权代理机构。到1993年以后,我国才陆续开始成立地方性的著作权代理机构。目前我国的著作权代理、著作权贸易实务多数是由各出版社自身设立的著作权机构来具体操作的。这很难避免其规模狭小而分散、专业性不足的弊端。我国当前专业的著作权代理机构不仅数量少,而且业务范围狭窄,业务对象多局限于图书类作品,而对电子、音像产品等方面的著作权鲜有涉及。再加之,国内著作权代理市场不够规范,没有形成良性的竞争环境,更给国内著作权代理机构的扩展和壮大带来了困难。
3.授权要约模式的缺陷
授权要约模式是指在作品中列有著作权人的权利声明、著作权人在自愿的基础上以要约方式规定了他人能以何种方式、何种条件使用其作品,任何个人或组织只要愿意接受作品中所列条件,作出承诺即可自动与著作权人达成合同关系,并且按照约定的方式合法使用作品。[[10]]
授权要约模式简化了数字作品的授权程序,能够提高交易效率、降低交易成本,对解决海量作品授权的问题具有一定的积极作用。但是,我国现在实行的授权要约模式也存在一定的不足和困境。第一,著作权授权要约所列条款较为简单甚至模糊。因为授权要约模式的宣告式的便捷作用决定了其不可能像完整的合同书一样详尽。第二,著作权授权模式对于侵权行为缺乏有效的制约方法和手段。第三,该种授权模式往往不会被传统出版商所接受。因为出版商认为通过授权要约模式将作品数字复制权、信息网络传播权授予他人会影响其纸质出版物的销量进而减少其收益。第四,部分著作权人自身缺乏足够的实力和相关的法律知识来管理其著作权,很难设计比较完善的授权要约条款。第五,虽然授权要约模式在现行法律上并无障碍,但还缺乏明确的配套法规,比如代为收取授权费用的机构的设立和监管问题;保证作品使用人依据合同约定向权利人支付使用费的措施等等。
4.现行集体管理授权模式的缺陷
集体管理授权模式是指著作权人授权著作权集体管理组织,由其代为管理和行使权利,包括监视作品的使用、与有意向的作品使用者洽谈使用条件、发放作品使用许可证以及合理地收取并在权利人之间分配使用费等,权利人享受由此带来的利益。[[11]]
集体管理授权模式能够很好解决在云计算环境下海量信息传输、使用产生的海量授权问题,但是现行的著作权集体管理制度因其本身的设置及在执行当中存在的缺陷致使该种授权模式不能发挥应有的作用。
首先,我国现行的是自愿性的集体管理制度,即只有著作权人申请并签订著作权集体管理合同才能纳入集体管理的框架之下。在信息高度发达的云计算时代,作品无时无刻不在产生,对于普通的网民来说,他们可能不会为了自己的作品与集体管理组织签订合同,在此种情况下其著作权很难得到有力保护。
第二,只有著作权人才能成为集体管理组织的会员。我国现行著作权法规定只有狭义上的著作权人或邻接权人才可以授权集体管理组织代为行使其权利。而其他主体,例如代理人等在作品传播过程中被授权的个人或组织则被排除在外。这样的限制使得大量的作品不能被纳入到集体管理制度之下。
第三,中国著作权集体管理组织可谓是含着“金钥匙”出生,从其成立之初到后面的人事任免、资金运作等,无不与政府管理机构有着千丝万缕的关系,呈现一家独大的状态。因此,在中国语境下约束集体管理组织并非易事。当下的集体管理组织因组织机构不够健全、运作不够成熟、代表性得不到保证等等问题而备受诟病,诸多缺陷亟待克服。
(四)云服务提供者侵权责任的认定标准不明确
网络服务提供者,又称网络服务提供商,是一个广义的用语,包含多种类型。我国法律并没有明确的定义,但是目前比较统一的分类是将所有的网络服务提供者分为网络内容提供者和中介业务的网络服务提供者,做出此分类的标准主要是提供服务的内容和在信息传播链上所起的作用的不同。第一类是网络内容提供者,顾名思义就是对信息进行加工处理后,通过网络向公众公布的主体。其中包括了网站的设立者、个人博客的所有者等等。第二类中介业务的网络服务提供者主要提供的服务业务是网络接入服务、电子邮件服务、搜索引擎服务等。云服务是网络服务的一种,那么本文论述的云服务提供者主要包括:电信运营商、中立的数据中心服务提供商、网络内容提供者等等。
1. 在云计算环境下著作权侵权风险加大
首先,提供“平台即服务”的云服务提供者为用户提供了发布作品的平台,为赚取点击率,服务商会通过各种方法鼓励用户上传和下载资料信息。如果用户缺乏著作权意识,或被诱惑或盲目跟风,将自己或他人的作品上传到网络平台上供他人使用,将可能造成对著作权的侵犯。由此可见,在云计算环境下用户受诱惑侵犯著作权风险将成倍放大。其次,基于对云存储服务的提供商的信任,用户将作品储存在服务提供商的服务器上,云存储服务的提供商便掌握了大量作品。如果该云服务商有意或无意利用了其服务器中的用户的作品或其他资源,将导致作品的网络流失和传播,就会产生直接侵权问题。云服务提供者用户量越大,作品数量就越多,直接侵权的风险就越大。对著作权权利人来说,由于云服务的开放性和普遍性,一旦云服务提供者直接侵权,侵权的后果将十分严重。
2.云计算对避风港原则的适用提出挑战
出自于美国数字千年版权法的避风港原则,指的是在符合一定条件的情况下,网络服务提供者可以不就其用户的侵害著作权行为承担责任。我国2006年7月1日实施的《信息网络传播保护条例》第14条至23条引入了避风港原则,而真正以法律的形式对其作出规定是在2010年7月1日正式开始实施的《侵权责任法》。避风港原则的引入即有利于我国互联网产业的发展又保护了著作权人的权益,无疑是一大进步。但是,随着云服务市场的不断扩大及百度文库等事件的出现,人们开始怀疑避风港原则是否沦为了云服务提供者逃避侵权责任的“避风港”。这让我们不得不考虑应该如何正确适用避风港原则,明确服务提供者的行为边界,以严格规范其行为避免类似事情的发生。
三、 云计算环境下我国著作权法律保护的完善
(一) 临时复制不应定性为著作权法上的复制
我国现行著作权法和《信息网络权保护条例》对临时复制没有明确的规定,学界对此争议不断。笔者认为,临时复制不应认定为著作权法意义上的复制。主要理由是:第一,技术是中立的,没有合法与非法之分,既可以用作合法目的,也可能被用于非法目的。临时复制是技术自身应用的产物,不因人的意志而变化。临时复制仅仅是在运行计算程序时出现的一种瞬间性、附带性的技术现象,其本身并没有独立的经济价值。用户在使用云计算服务时,对于每次计算都会在云服务提供者的服务器内产生临时复制,这种复制作为计算机处理数据过程中的中间环节,是用户在上网过程中不自觉发生的,多数的用户根本没有意识到临时复制的存在。第二,“实质性非侵权用途”规则区分是否属于侵权行为。即根据行为人获取临时复制数据以后的实质用途来认定其是否属侵权行为。不将临时复制定义为著作权法意义上的复制,并不否认其存在侵权的可能性。对于恶意利用临时复制产生的数据对作品进行再现而加以利用的行为,即构成侵权。
(二)完善我国著作权授权模式
1.完善授权要约模式
要发挥著作权授权要约模式应有的功能,就要为该模式的操作创造有利的市场环境。市场的良好运作离不开法律的有效规制和适度的行政干预。第一,明确规定著作权授权要约是订立著作权许可使用合同的方式之一。例如,可规定著作权人可以随作品发出要约的形式授权他人行使有关权利。第二,增加关于授权要约内容的有关规范。由于一般的著作权人很难拟定专业的完善的授权要约,《著作权法》或其实施条例应当起到一定的指引作用,对授权要约合同的基本内容作出规范,例如在授权范围、权利种类、期限、费用标准及支付等方面提出相应的要求,为著作权人撰写授权要约提供指引。第三,依靠政府相关部门、著作权人和出版商共同推动著作权授权要约的应用发展。相关协会应在政府部门的指导下,制定和完善符合市场运作规律的行业标准,促进著作权授权要约模式的标准化建设。另外,还应注重市场的自我调节功能,允许著作权人根据自我认定或业界的评价,自行制定使用作品的费用标准,这也是对作者和作品的尊重,以此建立完善的著作权授权要约市场。
2.完善著作权集体管理制度
(1)建立著作权延伸性集体管理制度
著作权延伸性集体管理,即在全国范围内具有代表性的著作权集体管理组织与作品使用者达成的协议对并非该组织会员的权利人也同样具有约束力。集体管理组织也向非会员权利人付酬,非会员与会员享有同等的权利。根据法律规定,在一定条件下非会员权利人可以拒绝接受集体管理组织的管理,可以不接受报酬并禁止他人对其作品的使用。2012年3月31日公布的《著作权法》修改草案中建立延伸性集体管理制度的条款引起了广泛的讨论,部分个人和组织担心该条款如果得以实施著作权人将会“被代表”、“被定价”,有学者提出我国的集体管理制度的发展状况尚未具备建立延伸性集体管理制度的条件。但笔者认为延伸性的集体管理制度,无论在解决海量授权问题,还是克服权利人对侵权、违约救济不足的问题都是一剂良药。建立延伸性集体管理制度是大势所趋,但制度在运行但中存在的问题也不容忽视。为避免延伸性集体管理制度的建立增强集体管理组织的垄断地位,完善对集体管理组织的监督是不容忽视的。
首先,借鉴法人制度,从立法上规定著作权集体管理组织设立监事会或设置监事。根据我国《著作权集体管理条例》的定义,著作权集体管理组织的性质是依法设立的社会团体,具有法人资格。著作权集体管理组织内部设有会员大会和理事会,与同为法人的公司相比,却缺少了自我监督机构。《公司法》规定有限公司及股份有限公司设有股东大会、董事会及监事会多个机构互相制约,著作权集体管理组织可以借鉴公司的组织机制,设立内部监督机构,对集体管理组织的财务、业务等方面进行全面的监督。
其次,制定行业内行为规范。目前我国已有五个著作权集体管理组织,尽管其保护和管理的客体不尽相同,但它们在运作方式和管理宗旨上存在很多共同点。在著作权集体管理组织之间形成行业之间的“公约”或“章程”,制定共同遵守的行业标准和行为规范,用以规范行业内成员的行为,将有利于提升集体管理组织的形象和权威,吸引更多的会员,增强其代表性,稳定著作权集体管理的秩序。
最后,培养公民著作权保护意识,加强社会公众监督。信息公开是实现社会监督的前提,除涉及个人隐私以外的全部信息集体管理组织均应公开、透明地对外披露,没有公开就没有监督。延伸性管理活动的运作状况及财务信息应及时、真实、准确、完整地向社会公布,便于社会公众了解并查阅,行使监督权。集管组织有义务对公众提出的疑问给与解释,并附相关证明材料。同时,对媒体及专业机构的监督应加强重视。数字化的今天,新闻媒体的影响力超乎人们的想象,在社会监督方面发挥的作用也越来越重要;专业机构的监督主要是会计师事务所的审计监督,其作出的财务报表和审计报告,应予以公布接受社会监督。
(2)允许著作权代理人加入集体管理组织
在我国的现行的著作权集体管理制度下,著作权人与集体管理组织是信托关系,这就要求授权集体管理组织的主体必须是著作权人,也就将仅拥有部分所有权的代理人排除在集体管理组织之外。改变著作权集体管理单纯的信托关系,转为信托授权与委托授权两种模式。由著作权人自由选择以何种方式加入集体管理组织,代理人也可以委托授权的方式加入其中,这样可以将更多作品吸纳到集体管理的框架之下。
3.鼓励著作权代理机构的发展
充分发挥著作权代理机构的作用,也是缓解云计算环境下海量授权压力的有力措施之一。著作权人委托代理机构进行相关的权利管理,有利于保护著作权人的权益;著作权代理机构和数字出版商加强合作,则避免了出版商与众多著作权人一一协商,既能获得授权又能节约交易成本。因此,著作权代理机构在其中起到尤为重要的作用,我国有关部门应制定相应政策措施,鼓励和支持著作权代理机构的经营及发展,使著作权代理市场日趋成熟和完善;改革著作权管理体制,设立专项基金资助著作权代理机构进行人才培训等其他扶持著作权代理机构发展的措施,逐步完善著作权代理制度,实现一对多的授权。
(三)明确云计算环境下云服务提供者的侵权责任
1.明确直接侵权与间接侵权的归责原则
在云计算环境下云服务提供者的侵权行为应该适用何种归责原则呢?笔者认为,应该区分不同侵权行为适用的归责原则:云服务提供者的直接侵权行为适用无过错责任原则,间接侵权适用过错责任原则。云服务提供者的直接侵权行为是指云服务提供者直接对著作权人相应权利的实施的侵害行为。而间接侵权是指云服务提供者教唆他人(例如其用户)实施侵权行为或为他人直接侵权行为提供帮助的行为。明确不同侵权行为使用的归责原则,有利于规范云服务提供者的行为,明确其行为界限。
在“红旗标准”的限制下适用“避风港原则”时,应考虑多方因素。如上文已论述,“避风港原则”旨在平衡高新技术发展与著作权保护之间的关系,并由此建立一种激励机制,激励网络服务提供者与著作权人之间进行合作以有效的防止网络侵权行为,是一种十分经济有效的制度。但 “避风港原则”在实际应用存在一定缺陷,该原则使得网络服务提供者承担间接侵权责任的主观过错只有到达“明知”的程度时,才有责任制止侵权行为。因此,部分网络服务提供者投机取巧,故意对一些明显的侵权行为置之不理,谎称其并没有“明知”,直到权利人发出通知后才采取移除等处理方式对侵权行为予以制止。这时,“红旗标准”成为“避风港原则”的很好补充。
在美国千禧年数字版权法案(Digital Millennium Copyright Act)中,“红旗标准”[[12]]是作为避风港规则的补充规定而出现的,我国在引入避风港原则时将“红旗标准”一同引入,它有效的防范了网络服务提供者规避法律情形的出现,使得网络服务提供者不能以未接到“侵权通知”为由而逃避责任,“侵权通知”不再是认定网络服务提供者具有间接侵权主观上的过错的唯一依据,这使得这一制度更加合理和公正。“但是,‘红旗标准’同时具有主观因素和客观因素。在判断网络服务提供者是否意识到了‘红旗’时,不能单纯只考虑一个方面,同时应当判断网络服务提供者是否意识到了相关的事实和情况。”[[13]]因此,在适用“红旗标准”认定云服务提供者的间接侵权责任时,应考虑多方因素综合判断。例如,云服务提供者提供服务的内容是技术还是只是单纯的传播行为,云服务提供者在经营活动中是否在提供技术支持的同时,还对作品的内容进行了任何改变;云服务提供者提供的服务是否实际上促成了或者促进了作品的传播;用户在使用云服务时,主要是为了获得内容还是为了获得技术支持,等等。
2.区分不同服务模式认定侵权责任如前文所述,云服务可分为三种类型,我们可以按照该标准对云服务提供者也进行简单的分类。云服务提供者可以分为基础设施服务的提供者(IaaS)、平台服务的提供者(PaaS)以及软件服务的提供者(SaaS),在此基础上对云服务提供者可能涉及的侵权责任及其构成进行简要的分析。
基础设施服务(IaaS)提供者,其仅为用户提供的是计算设施的服务,包括存储、网络和其它基本的计算资源,该计算资源由基础设施服务提供者所有和管理,用户按自身需求在此基础设施之上选择部署和运行任意软件,包括应用程序和操作系统。IaaS服务提供者仅提供硬件方面的服务,因此一般不会涉及直接侵权行为。用户虽无需管理或控制任何基础设施,但是对存储内容、应用程序、操作系统等的选择利用是由用户来控制,对作品的侵权结果是由用户的操作行为所导致。因此,侵权责任应由用户来承担。诚然,如果IaaS服务提供者实施了辅助行为,则应承担侵权责任。
平台服务(PaaS)提供者,主要是将服务器运行平台或者应用程序开发环境作为服务提供给用户,该服务模式因为其不向用户直接提供作品,一般不会涉及到直接侵权问题,只可能涉及到间接侵权问题。关于PaaS服务提供者的间接侵权责任问题,一方面PaaS服务提供者为用户提供了信息存储空间,其侵权责任的追究与上述基础设施服务提供者的侵权责任有并无太大区别,在此不做过多论述;另一方面,与其他服务模式不同的是 PaaS服务提供者在为用户提供了开发应用程序的环境的同时也提供了公开发表应用程序等作品的平台,因此PaaS服务提供者应当对用户发布的内容承担一定的审查义务,当服务商明知用户上传的作品侵犯他人著作权或者该侵犯行为的显著性达到一定程度时,该PssS服务商必须承担相应的责任。
软件服务(SaaS)提供者,主要是为用户提供在线软件使用服务。首先是直接侵权问题,因为软件是著作权保护的对象,如果软件服务提供者为用户提供了盗版软件,其行为便会构成直接侵权;其次,对于间接侵权来说,SaaS服务提供者为其用户提供在线软件使用的服务,对于用户使用软件的行为并没有监督管理的义务。因此在考虑SaaS的间接侵权责任时,要严格按照归责原则,在红旗标准的限定下适用避风港原则。
3.借助著作权集体组织有效防止侵权
如上文所述,本次著作权法的修改草案中,增加了关于建立著作权延伸性集体管理制度的内容。目前有关网络著作权的集体组织主要有 :中国版权协会互联网版权工作委员会、中国互联网协会网络版权工作委员会、中国互联网协会行业自律工作委员会网络版权联盟,以及著作权集体管理组织等。延伸性集体管理制度的建立能够在一定程度上弥补著作权人的弱势地位。著作权人应该更多的借助集体管理组织的力量,集体管理能够更有效地防止侵权现象的发生,并能使著作权人在权益受到侵害时拥有更多的谈判筹码。
注释:
[[1]]工业和信息化研究院:2012年4月发布《云计算白皮书(2012年)》,第1页
[[1]]工业和信息化研究院:2012年4月发布《云计算白皮书(2012年)》,第1页
[[2]] 赵文银:云计算时代如何理解专利法,中国知识产权网,[2011-2-22], http://www.cnipr.com/focus/sdbd/201102/t20110222_125969.htm
[[3]] Above the Clouds: A Berkeley View of Cloud Computing, UC Berkeley Reliable Adaptive Distributed Systems Laboratory. [OL] .[2010-9-10] .http://radlab.cs.berkeley.edu/
[4]Cloud Computing Forum & Workshop,[OL][2012-02-23].http://csrc.nist.gov/groups/SNS/
[[5]] Committee on IPRs and the Emerging Information Infra—structure.The Digital Dilemma[M].Washington:The National Academy Press,2000.140—145.
[[6]]杨柯巍:云计算环境下存储云复制行为的法律性质分析 ,《中国高新技术企业》2012-12-10
[[7]]王迁:网络环境中的著作权保护研究,法律出版社2010年版,第11页
[[8]] 新浪网: “50名作家维权”VS“百度文库”事件回放 http://tech.sina.com.cn/i/2012-11-30/15377846801.shtml访问时间:2013-1-20
[[9]]张平,张韬略.数字环境下版权授权方式研究[J〕.张平主编,网络法律评论(第6卷).北京:法律出版社,2005
[[10]]刘志刚.数字时代版权授权方式比较研究与图书馆适用.图书情报工作2006(8).
[[11]]冯心明:数字环境下建立著作权集体管理制度的探讨,学术研究,2001(10)
[[12]]所谓“红旗标准”是指:如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务商面前公然地飘扬,以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在,则可以认定网络服务商的“知晓”。
[[13]]中国知识产权网 王迁:超越“红旗标准” ——评首例互联网电视著作权侵权案2012-2-29 http://www.iprcn.com/IL_Lwxc_Show.aspx?News_PI=2141访问时间:2014-2-14
参 考 文 献
著作类:
[1]王迁,王凌红:知识产权间接侵权研究,北京:中国人民出版社,2008(7)版
[2]王迁:网络版权法,北京:中国人民大学出版社,2008版
[3]彼得·德霍斯:知识财产法哲学,周林(译),北京:商务印书出版社,2008年版
[4]吴汉东等:知识产权多维解读,北京:北京大学出版社 2008 年版
[5]雷万云:云计算企业信息化建设策略与实践,北京:清华人学出版社,2010年版
[6]李雨峰:著作权法,厦门:厦门大学出版社,2006年版
[7]郑成思:知识产权论,北京:社会科学文献出版社,2007年版
[8]刘鹏:云计算(第二版),北京:电子工业出版社,2011年版
[9]张今:版权法中的私人复制问题研究--从印刷进机到互联网,北京:中国政法大学出版社,2009年版
[10]冯晓青:知识产权法利益平衡理论,北京:中国政法大学出版社,2006年版
期刊类:
[1]孙远钊:初探“云计算的著作权问题”,《科技与法律》2010年第5期
[2]于平,马桂真:基于云计算的电子商务安全问题研究,《商业时代》,2012(33)
[3]李振汕:云计算安全法律分析,《网络安全与技术应用》,2012(6)
[4]孙明俊:云计算发展的国内外对比分析,《电信网技术》,2010
[5]高富平:云计算的法律问题及对策,《法学杂志》2012年第6期
[6]郭玉军,梅秋玲:仲裁保密性问题研究,《法学评论》,2004(2)
[7]廖力,张涛:云计算综述及其前景展望,《科技资讯》,2009(29)
[8]钱文静,邓仲华:云计算与信息资源共享管理《图书与情报》,2009(4)
[9]范朝冬,高宏伟:云计算研究与发展概述,《先进技术研究通报》,2010(4)
[10]彭云:云计算商业模式专利保护探析,《中国电子商务》,2011(2)
[11]梁志文:云计算、技术中立与版权责任,《法学》,2011(3)
[12]郭海霞:云计算环境下数字图书馆版权保护和管理初探,《法律文献信息与研究》,2010(4)
[13]李雪冬:云计算及其应用,《科技信息》2011(24)
[14]陶鑫良:网上作品传播的法定许可适用探讨,《知识产权》,2000(2)
[15]周昕:“云计算”时代的法律意义及网络信息安全法律对策研究,载《重庆邮电大学学报》第23卷第14期(2011年7月)
[16]邓仲华,朱秀芹:云计算环境下的隐私权保护初探,《图书与情报》,2011(4)
[17]冯晓青:著作权法的目的与利益平衡论,《科技与法律》2004年第2期
[18]孙明俊:云计算发展的国内外对比分析,《电信网技术》,2010
[19]刘德良:民法学基本理论在网络时代所面临的问题,《比较法学研究》,2004,4
[20]彭珺:计算机网络信息安全及防护策略研究,《计算机与数字工程》,2011,1
[21]杨立新:《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解析,《国家检察官学院报》,2010,4 第18卷第2期
[22]梁志文:服务提供者的著作权责任:文本解释与比较分析,《法治研究》,2011年第2期
网站类:
[1]中云网:http://www.china-cloud.com/
[2]中国知识产权网:http://www.cnipr.com/
[3]CIO时代网:http://www.ciotimes.com/
[4]中国文字著作权协会:http://www.prccopyright.org.cn/
[5]中国音乐著作权协会:http://www.mcsc.com.cn/
(字数:12088字)
参 考 文 献
著作类:
[1]王迁,王凌红:知识产权间接侵权研究,北京:中国人民出版社,2008(7)版
[2]王迁:网络版权法,北京:中国人民大学出版社,2008版
[3]彼得·德霍斯:知识财产法哲学,周林(译),北京:商务印书出版社,2008年版
[4]吴汉东等:知识产权多维解读,北京:北京大学出版社 2008 年版
[5]雷万云:云计算企业信息化建设策略与实践,北京:清华人学出版社,2010年版
[6]李雨峰:著作权法,厦门:厦门大学出版社,2006年版
[7]郑成思:知识产权论,北京:社会科学文献出版社,2007年版
[8]刘鹏:云计算(第二版),北京:电子工业出版社,2011年版
[9]张今:版权法中的私人复制问题研究--从印刷进机到互联网,北京:中国政法大学出版社,2009年版
[10]冯晓青:知识产权法利益平衡理论,北京:中国政法大学出版社,2006年版
期刊类:
[1]孙远钊:初探“云计算的著作权问题”,《科技与法律》2010年第5期
[2]于平,马桂真:基于云计算的电子商务安全问题研究,《商业时代》,2012(33)
[3]李振汕:云计算安全法律分析,《网络安全与技术应用》,2012(6)
[4]孙明俊:云计算发展的国内外对比分析,《电信网技术》,2010
[5]高富平:云计算的法律问题及对策,《法学杂志》2012年第6期
[6]郭玉军,梅秋玲:仲裁保密性问题研究,《法学评论》,2004(2)
[7]廖力,张涛:云计算综述及其前景展望,《科技资讯》,2009(29)
[8]钱文静,邓仲华:云计算与信息资源共享管理《图书与情报》,2009(4)
[9]范朝冬,高宏伟:云计算研究与发展概述,《先进技术研究通报》,2010(4)
[10]彭云:云计算商业模式专利保护探析,《中国电子商务》,2011(2)
[11]梁志文:云计算、技术中立与版权责任,《法学》,2011(3)
[12]郭海霞:云计算环境下数字图书馆版权保护和管理初探,《法律文献信息与研究》,2010(4)
[13]李雪冬:云计算及其应用,《科技信息》2011(24)
[14]陶鑫良:网上作品传播的法定许可适用探讨,《知识产权》,2000(2)
[15]周昕:“云计算”时代的法律意义及网络信息安全法律对策研究,载《重庆邮电大学学报》第23卷第14期(2011年7月)
[16]邓仲华,朱秀芹:云计算环境下的隐私权保护初探,《图书与情报》,2011(4)
[17]冯晓青:著作权法的目的与利益平衡论,《科技与法律》2004年第2期
[18]孙明俊:云计算发展的国内外对比分析,《电信网技术》,2010
[19]刘德良:民法学基本理论在网络时代所面临的问题,《比较法学研究》,2004,4
[20]彭珺:计算机网络信息安全及防护策略研究,《计算机与数字工程》,2011,1
[21]杨立新:《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解析,《国家检察官学院报》,2010,4 第18卷第2期
[22]梁志文:服务提供者的著作权责任:文本解释与比较分析,《法治研究》,2011年第2期
网站类:
[1]中云网:http://www.china-cloud.com/
[2]中国知识产权网:http://www.cnipr.com/
[3]CIO时代网:http://www.ciotimes.com/
[4]中国文字著作权协会:http://www.prccopyright.org.cn/
[5]中国音乐著作权协会:http://www.mcsc.com.cn/
(字数:12088字)