五莲县古某非法制造爆炸物案的重审辩护
来源:求是和信网 日期：2016-12-01 10:53 发布人：admin 浏览量： 913
五莲县古某非法制造爆炸物案的重审辩护
案号：（2015）鲁求信律刑字第135号
承办律师：窦荣刚
委托人：古某某
诉讼地位：被告人、上诉人
受理机关：五莲县人民法院、日照市中级人民法院
受案日期：2015年01月20日
结案日期：2016年9月19日
一、辩护背景：
五莲县古某涉嫌非法制造爆炸物罪一案，家属委托我为其原审二审辩护。通过研究判决书、会见、阅卷，我发现原审一审判决对古某定罪的关键证据——爆炸物品鉴定意见书存在鉴定主体不适格、鉴定程序不规范等足以导致该证据无效的事由，据此向二审法院提交辩护意见，最终导致二审法院裁定撤销原审一审判决，发回原审法院重审，受我提交的辩护意见影响，二审法院同时将在审的古某弟弟案情基本相同的同罪名上诉案件一并发回重审。（二审辩护详情见窦荣刚：《五莲古某非法制造爆炸物案的二审辩护》一文）
二、重审一审辩护：
原审法院重审期间，古某亲属继续委托我担任古某的辩护人。重审期间，公安机关又重新取样委托山东省公安厅物证鉴定研究中心做了爆炸物品鉴定，结论依然是古某所制造的烟花爆竹中检出烟火药成分。但是，由于在公安侦查案卷中，公安机关已经出具书面《办案说明》，清楚写明“所查获的古某鞭炮成品、半成品均已销毁”，其鉴定取样从何而来，无法解释。为此，重审一审开庭时，公安机关派本案两名侦查人员和当地一家烟花爆竹公司人员出庭作证，意图证明当时查获的古某的鞭炮并没有全部销毁，而是留存在烟花爆竹公司仓库内一部分，以留作检材备用。对公安侦查人员和烟花爆竹公司人员当庭所做的说明和证言，辩护人当庭对他们进行了质询。
辩护人首先要求公安机关对其出具的《办案说明》中“所查获的古某鞭炮成品、半成品均已销毁”的文字作出解释说明，他们说“均已销毁”的意思是“大部分已经销毁了”，但不排除会留下一部分作为检材备用，公诉人则辩称《办案说明》中的文字只是表述不规范而已，并不能证明查获的古某的鞭炮都销毁了。
其次，辩护人又针对公安侦查人员提出的没有全部销毁而是留存一部分没有销毁作为检材储放在烟花爆竹仓库里的说法提出质询，要求他们提供对查获古某的烟花爆竹执行销毁的相关记录和视频资料，以证实他们所言。他们说有书面记录，无视频记录，说书面记录庭后提交，但庭后并未提交。辩护人又询问他们有没有对留存作为检材的那部分烟花爆竹依法进行封存保管的相关手续和证据，他们说没有，但辩称只要是留出来单独存放在烟花爆竹公司的仓库里就可以了，没有必要做专门的封存保管。
辩护人就烟花爆竹公司与公安侦查部门（治安警察大队）的关系问题，分别对出庭的公安侦查人员和烟花爆竹公司人员提出质询，促使他们极不情愿地向法庭承认烟花爆竹经营是特许经营的特殊行业，本案公安侦查部门（治安警察大队）是烟花爆竹公司的直接管理部门，烟花爆竹公司从经营资格的申领，到日常经营的监管，再到每一笔烟花爆竹货物的购买、运输和销售，都离不开本案公安侦查部门（治安警察大队）的监管。辩护人借机指出，从二者的关系上看，没有治安大队的支持配合，烟花爆竹公司寸步难行，因此烟花爆竹公司出庭作证的证人证言，缺少作为证人起码该有的意志独立性，其证言内容极易受到侦查机关影响，证明力很低。
对于公安侦查机关在本案发回重审期间再次委托山东省公安厅物证鉴定研究中心所做的“提取的古某鞭炮中的颗粒物符合烟火药的特征组成”的鉴定意见，辩护人提出如下质证意见：
第一，依照全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》，有争议的物证鉴定问题应委托在省级司法行政主管部门登记备案并获得执业许可的司法鉴定机构及其鉴定人进行，山东省公安厅物证鉴定研究中心不具有这一资质条件，鉴定主体不适格，依照最高法刑诉法解释的规定，不得作为定案根据；
第二，烟花爆竹烟火药鉴定规范有国家标准。从鉴定书内容可以清楚地看到，本次鉴定没有遵循国家标准规定的程序和方法，而是仅凭检材中检出氯元素、钾元素、铝元素、硫元素，就认定检材是烟火药，这种鉴定注定极不科学，不应采信。依照最高法司法解释的规定，鉴定程序和规范不符合相关规定的，不得作为定案根据。
第三，如上所言，该次鉴定检材来源不明，依照司法解释，鉴定意见也不得作为定案根据。
依照庭审情况和在案证据，辩护人为被告人古某发表了无罪辩护意见，但最终没有被一审法院采纳，一审法院无视公诉机关指控存在的严重问题，再次认定被告人古某犯非法制造爆炸物罪，刑期依然维持原审判处的10年零6个月有期徒刑不变。
一审判决后，被告人古某不服再次提起上诉，家属继续委托我为其辩护。
三、二审辩护：
二审期间，辩护人在为上诉人古某提交的刑事上诉状和辩护意见中，痛陈了本案侦查机关在证据问题上所采取的出尔反尔、蛇鼠两端的有损执法机关诚信形象和公信力的表现，分析了由此可能给公安机关形象所造成的严重危害，以及检察机关和一审法院不仅拒不纠正侦查机关的错误做法反而对其姑息迁就给司法公正造成的不良影响。同时就本案鉴定程序、检材取样程序等核心程序性问题，再次为上诉人古某做事实不清、证据不足的无罪辩护。
中院第一次开庭审理，除辩护人继续为古某做程序性无罪辩护外，由于受辩护人事先提出的程序性问题的触动，市检察院委派出庭的检察员根据其调查取证的情况，主动向法庭提出古某存在自首情节，据此可以对其从轻处罚的建议，辩护人表示同意。
由于古某已年过花甲，有严重的腰椎疾病，二审期间又出现高血压、高血糖等症状，此时他已经在看守所羁押了一年半以上，身体健康状况极差。辩护人十分担心他在看守所还能坚持多久，因此在以前所做的无罪辩护基础上，着力考虑为其换取量刑上的利益。
第一次开庭结束后，因为辩护人了解到古某家周围的村民房屋绝大部分已将破旧不堪被废弃，住户已经十分稀少的情况，为了进一步为古某寻找量刑上的有利情节，在审限已经所剩不多的情况下，我安排古某的女儿拍摄了古某家周围房屋、住户的布局照片，并对周围住户和房屋的情况做了说明，并请所在地村委盖章、负责人签字证明属实，由辩护人递交法庭。法庭接到辩护人递交的照片后，又迅速转交给市检察院出庭检察员，出庭检察员又专程赴五莲古某所在的村子，到古某家附近做了实地考察，并向村委负责人调查了解了情况。
第二次开庭，辩护人向法庭出示了由古某的女儿拍摄的反映其家房屋周围房屋破败、住户稀少的情况，出庭检察员仅对该证据存在的形式上的瑕疵提出了异议，对证据反映的事实不持异议。此后，公诉人也向法庭宣读了其调取的古某所在村委负责人证实同样事实的证言材料。
二次庭审结束后，辩护人就两次开庭查明的事实结合上诉人古某案件的特殊性以及其当前糟糕的身体状况，又多次与主审法官电话沟通，并先后两次提交书面补充量刑辩护意见。
四、终审判决结果及辩护意见采纳情况：
2016年9月19日，古某非法制造爆炸物案终审判决，二审法院未采纳辩护人提出的程序性无罪辩护意见，但全部采纳了辩护人提出的关于“古某制造鞭炮的场所不属于人口集中居住的居民区，故依法可不认定为情节严重”及辩护人和出庭检察员共同提出的古某系自首的意见，认定上诉人古某非法制造烟火药85千克，犯非法制造爆炸物罪，但不属于情节严重，且有自首情节，故撤销一审法院判决中“判处有期徒刑十年零六个月”的量刑，改判有期徒刑五年。
五、自评：
从刑事案件辩护的切入点和方法角度分类，大体可分为实体性辩护和程序性辩护。以往，我国的刑事辩护主要是实体性辩护，即对行为是否构成犯罪进行实体性的辩驳，而对程序性辩护着力较少。近年来，随着法律对程序的重视，程序性辩护有所增加，但由于受我国刑事司法长期以来“重实体、轻程序”痼疾的影响，程序性无罪辩护很难成功，极少被法院采纳的先例，事实证明，像“辛普森案”那样的无罪判决在当代中国还缺乏产生的土壤，中国司法还没有进步到只因程序问题就把一个明明有罪的被告人宣告无罪的程度。在这种情况下，辩护律师如能在具体案件中抓住案件侦查、审查起诉和审判中存在的程序性问题，以无罪辩护带动量刑辩护，无疑是现阶段刑事辩护可以采取的更加现实可行的策略，也极有可能是最符合当事人利益的策略。本案即属于此种情况。古某的行为，从事实方面考察，依照刑法明显构成犯罪，对其判处10年6个月有期徒刑也符合法定量刑尺度，但由于侦查机关在物证鉴定和检材保管方面存在的瑕疵，以及此后采取的错误的应对策略，就产生了严重的程序性问题，这些问题不幸被辩护人抓住，最终法院和检察机关对被告人网开一面，最大限度采纳辩护人的量刑辩护意见，为其大幅减轻刑罚，也是不得已作出的妥协。
案号：（2015）鲁求信律刑字第135号
承办律师：窦荣刚
委托人：古某某
诉讼地位：被告人、上诉人
受理机关：五莲县人民法院、日照市中级人民法院
受案日期：2015年01月20日
结案日期：2016年9月19日
一、辩护背景：
五莲县古某涉嫌非法制造爆炸物罪一案，家属委托我为其原审二审辩护。通过研究判决书、会见、阅卷，我发现原审一审判决对古某定罪的关键证据——爆炸物品鉴定意见书存在鉴定主体不适格、鉴定程序不规范等足以导致该证据无效的事由，据此向二审法院提交辩护意见，最终导致二审法院裁定撤销原审一审判决，发回原审法院重审，受我提交的辩护意见影响，二审法院同时将在审的古某弟弟案情基本相同的同罪名上诉案件一并发回重审。（二审辩护详情见窦荣刚：《五莲古某非法制造爆炸物案的二审辩护》一文）
二、重审一审辩护：
原审法院重审期间，古某亲属继续委托我担任古某的辩护人。重审期间，公安机关又重新取样委托山东省公安厅物证鉴定研究中心做了爆炸物品鉴定，结论依然是古某所制造的烟花爆竹中检出烟火药成分。但是，由于在公安侦查案卷中，公安机关已经出具书面《办案说明》，清楚写明“所查获的古某鞭炮成品、半成品均已销毁”，其鉴定取样从何而来，无法解释。为此，重审一审开庭时，公安机关派本案两名侦查人员和当地一家烟花爆竹公司人员出庭作证，意图证明当时查获的古某的鞭炮并没有全部销毁，而是留存在烟花爆竹公司仓库内一部分，以留作检材备用。对公安侦查人员和烟花爆竹公司人员当庭所做的说明和证言，辩护人当庭对他们进行了质询。
辩护人首先要求公安机关对其出具的《办案说明》中“所查获的古某鞭炮成品、半成品均已销毁”的文字作出解释说明，他们说“均已销毁”的意思是“大部分已经销毁了”，但不排除会留下一部分作为检材备用，公诉人则辩称《办案说明》中的文字只是表述不规范而已，并不能证明查获的古某的鞭炮都销毁了。
其次，辩护人又针对公安侦查人员提出的没有全部销毁而是留存一部分没有销毁作为检材储放在烟花爆竹仓库里的说法提出质询，要求他们提供对查获古某的烟花爆竹执行销毁的相关记录和视频资料，以证实他们所言。他们说有书面记录，无视频记录，说书面记录庭后提交，但庭后并未提交。辩护人又询问他们有没有对留存作为检材的那部分烟花爆竹依法进行封存保管的相关手续和证据，他们说没有，但辩称只要是留出来单独存放在烟花爆竹公司的仓库里就可以了，没有必要做专门的封存保管。
辩护人就烟花爆竹公司与公安侦查部门（治安警察大队）的关系问题，分别对出庭的公安侦查人员和烟花爆竹公司人员提出质询，促使他们极不情愿地向法庭承认烟花爆竹经营是特许经营的特殊行业，本案公安侦查部门（治安警察大队）是烟花爆竹公司的直接管理部门，烟花爆竹公司从经营资格的申领，到日常经营的监管，再到每一笔烟花爆竹货物的购买、运输和销售，都离不开本案公安侦查部门（治安警察大队）的监管。辩护人借机指出，从二者的关系上看，没有治安大队的支持配合，烟花爆竹公司寸步难行，因此烟花爆竹公司出庭作证的证人证言，缺少作为证人起码该有的意志独立性，其证言内容极易受到侦查机关影响，证明力很低。
对于公安侦查机关在本案发回重审期间再次委托山东省公安厅物证鉴定研究中心所做的“提取的古某鞭炮中的颗粒物符合烟火药的特征组成”的鉴定意见，辩护人提出如下质证意见：
第一，依照全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》，有争议的物证鉴定问题应委托在省级司法行政主管部门登记备案并获得执业许可的司法鉴定机构及其鉴定人进行，山东省公安厅物证鉴定研究中心不具有这一资质条件，鉴定主体不适格，依照最高法刑诉法解释的规定，不得作为定案根据；
第二，烟花爆竹烟火药鉴定规范有国家标准。从鉴定书内容可以清楚地看到，本次鉴定没有遵循国家标准规定的程序和方法，而是仅凭检材中检出氯元素、钾元素、铝元素、硫元素，就认定检材是烟火药，这种鉴定注定极不科学，不应采信。依照最高法司法解释的规定，鉴定程序和规范不符合相关规定的，不得作为定案根据。
第三，如上所言，该次鉴定检材来源不明，依照司法解释，鉴定意见也不得作为定案根据。
依照庭审情况和在案证据，辩护人为被告人古某发表了无罪辩护意见，但最终没有被一审法院采纳，一审法院无视公诉机关指控存在的严重问题，再次认定被告人古某犯非法制造爆炸物罪，刑期依然维持原审判处的10年零6个月有期徒刑不变。
一审判决后，被告人古某不服再次提起上诉，家属继续委托我为其辩护。
三、二审辩护：
二审期间，辩护人在为上诉人古某提交的刑事上诉状和辩护意见中，痛陈了本案侦查机关在证据问题上所采取的出尔反尔、蛇鼠两端的有损执法机关诚信形象和公信力的表现，分析了由此可能给公安机关形象所造成的严重危害，以及检察机关和一审法院不仅拒不纠正侦查机关的错误做法反而对其姑息迁就给司法公正造成的不良影响。同时就本案鉴定程序、检材取样程序等核心程序性问题，再次为上诉人古某做事实不清、证据不足的无罪辩护。
中院第一次开庭审理，除辩护人继续为古某做程序性无罪辩护外，由于受辩护人事先提出的程序性问题的触动，市检察院委派出庭的检察员根据其调查取证的情况，主动向法庭提出古某存在自首情节，据此可以对其从轻处罚的建议，辩护人表示同意。
由于古某已年过花甲，有严重的腰椎疾病，二审期间又出现高血压、高血糖等症状，此时他已经在看守所羁押了一年半以上，身体健康状况极差。辩护人十分担心他在看守所还能坚持多久，因此在以前所做的无罪辩护基础上，着力考虑为其换取量刑上的利益。
第一次开庭结束后，因为辩护人了解到古某家周围的村民房屋绝大部分已将破旧不堪被废弃，住户已经十分稀少的情况，为了进一步为古某寻找量刑上的有利情节，在审限已经所剩不多的情况下，我安排古某的女儿拍摄了古某家周围房屋、住户的布局照片，并对周围住户和房屋的情况做了说明，并请所在地村委盖章、负责人签字证明属实，由辩护人递交法庭。法庭接到辩护人递交的照片后，又迅速转交给市检察院出庭检察员，出庭检察员又专程赴五莲古某所在的村子，到古某家附近做了实地考察，并向村委负责人调查了解了情况。
第二次开庭，辩护人向法庭出示了由古某的女儿拍摄的反映其家房屋周围房屋破败、住户稀少的情况，出庭检察员仅对该证据存在的形式上的瑕疵提出了异议，对证据反映的事实不持异议。此后，公诉人也向法庭宣读了其调取的古某所在村委负责人证实同样事实的证言材料。
二次庭审结束后，辩护人就两次开庭查明的事实结合上诉人古某案件的特殊性以及其当前糟糕的身体状况，又多次与主审法官电话沟通，并先后两次提交书面补充量刑辩护意见。
四、终审判决结果及辩护意见采纳情况：
2016年9月19日，古某非法制造爆炸物案终审判决，二审法院未采纳辩护人提出的程序性无罪辩护意见，但全部采纳了辩护人提出的关于“古某制造鞭炮的场所不属于人口集中居住的居民区，故依法可不认定为情节严重”及辩护人和出庭检察员共同提出的古某系自首的意见，认定上诉人古某非法制造烟火药85千克，犯非法制造爆炸物罪，但不属于情节严重，且有自首情节，故撤销一审法院判决中“判处有期徒刑十年零六个月”的量刑，改判有期徒刑五年。
五、自评：
从刑事案件辩护的切入点和方法角度分类，大体可分为实体性辩护和程序性辩护。以往，我国的刑事辩护主要是实体性辩护，即对行为是否构成犯罪进行实体性的辩驳，而对程序性辩护着力较少。近年来，随着法律对程序的重视，程序性辩护有所增加，但由于受我国刑事司法长期以来“重实体、轻程序”痼疾的影响，程序性无罪辩护很难成功，极少被法院采纳的先例，事实证明，像“辛普森案”那样的无罪判决在当代中国还缺乏产生的土壤，中国司法还没有进步到只因程序问题就把一个明明有罪的被告人宣告无罪的程度。在这种情况下，辩护律师如能在具体案件中抓住案件侦查、审查起诉和审判中存在的程序性问题，以无罪辩护带动量刑辩护，无疑是现阶段刑事辩护可以采取的更加现实可行的策略，也极有可能是最符合当事人利益的策略。本案即属于此种情况。古某的行为，从事实方面考察，依照刑法明显构成犯罪，对其判处10年6个月有期徒刑也符合法定量刑尺度，但由于侦查机关在物证鉴定和检材保管方面存在的瑕疵，以及此后采取的错误的应对策略，就产生了严重的程序性问题，这些问题不幸被辩护人抓住，最终法院和检察机关对被告人网开一面，最大限度采纳辩护人的量刑辩护意见，为其大幅减轻刑罚，也是不得已作出的妥协。