春节前后成功办理的两起量刑辩护案例（之一）

(2011-03-06)

文：窦荣刚律师

笔者按：

    为推进量刑规范化改革，最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》 ) ，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，目前这两个司法文件已成为刑事审判量刑工作的的主要法律依据。于2010年10月1日开始实施的这两个文件，不仅对人民法院刑事审判工作有重要的指导意义，对于律师的刑事辩护工作，我认为也具有里程碑式的意义，它将在一定程度上引发律师刑事辩护观念和辩护方法的变革。新的量刑方式改变了以往刑事审判量刑程序暗箱操作、缺乏细化、量化的刑期增减标准、“估堆”量刑的做法，着眼于更加透明、民主、科学、公正的量刑规则和量刑程序，为刑事审判量刑公正提供了保证，同时，也为辩护律师在量刑方面更加有理有据地为被告人提供辩护创造了极为有利的条件。虽然目前这两个文件在全国多数法院的刑事审判工作中还没来得及得到完全的贯彻执行，但在春节前后接受委托办理的以下两起案件的辩护中，根据案件的实际情况，在充分权衡利弊得失的基础上，我最终都选择了采取依据《量刑指导意见》的具体规定为委托人进行量刑辩护的辩护策略，最终都取得了良好的辩护效果，达到了既定的辩护目标。由此看来，如果辩护律师善于掌握并能够运用好以上两个量刑文件，就完全有可能在情节辩护、量刑辩护中开创新局。

之一：郝某某非法经营罪一案的量刑辩护

（一）基本案情

    被告人郝某某是潍坊市滨海经济开发区某村村民，大专文化，平时同妻子一起在镇上经营一家个体中国烟草零售专卖店。2009年8月15日至2009年8月24日，从事无证非法倒卖卷烟生意的江苏省靖江市人孙某、鞠某某多次向郝某某购买其烟草零售专卖店中销售的香烟，每次购买数量均超过法律规定的卷烟批发数量标准线50条，累计购买香烟价值27万元。同案被告人孙某、鞠某某除向郝某某购买卷烟倒运至江苏省销售外，还向山东省莱芜市的无烟草专卖证非法倒卖烟草的董某某购买香烟价值894825元进行倒卖。

    2009年9月1日晚，被告人孙某、鞠某某驾驶的贩运香烟的面包车在江苏省扬州市宝应范水高速公路服务区被烟草专卖机关查获，车内有贩运的三个品牌的香烟价值共计222110元。此后，孙某、鞠某某被扬州市公安局刑事拘留。

    郝某某得知此消息，主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。2009年9月23日郝某某被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2010年12月29日经扬州市广陵区人民检察院批准由公安机关执行逮捕，被关押于扬州市看守所。

    2011年1月16日，扬州市广陵区人民检察院以非法经营罪对被告人孙某、鞠某某、董某某、郝某某提起公诉。郝某某被广陵区检察院逮捕后，其妻手足无措，终日以泪洗面，为了给郝某某争取从轻处罚，家人早日团聚，在春节前腊月二十左右经其朋友推荐找到我，在简单的咨询、洽谈后决定委托我担任郝某某的辩护律师，赴扬州为郝某某辩护。

（二）辩护工作

    因接受委托时本案已到法院，并且中间还隔着春节长假，距离开庭剩余的有效工作时间已经无多，为了赶时间，接受委托后，我用一天左右的时间初步做了些准备工作，就带领助手驾车赶往近千公里之外的扬州。在扬州，我们用一个下午时间到审理本案的广陵区人民法院复制了案卷材料，又利用晚上的时间熟悉了案卷材料，初步掌握了整体案情。第二天，我们又赶往关押郝某某的扬州市看守所会见郝某某，向他进一步了解核实了案情，听取了他对本案的意见和看法，并就辩护的有关问题同他进行了必要的沟通和协商。

    回到潍坊后，我又利用春节假期前后的工作时间对本案做了较为充分的准备。开庭日期定在春节过后的2月15日上午。2月13日晚，我提前乘坐火车到达扬州市。2月14日，为了将本案的准备工作做到尽量齐备不出差错，我把自己关在酒店房间里一天未出门，中午饭也只吃了一碗泡面。直到傍晚我觉得一切都没有问题了，才出门吃了顿像样的晚餐。

    在以上充足的庭前准备工作的基础上，考虑到委托人涉嫌犯罪的的具体情节和有可能对他适用的相关法律规定，在反复权衡了各种有利、不利因素后，我毅然放弃了原本计划的为委托人作无罪辩护的打算，决定依照《量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》这两个司法文件的规定为委托人作有罪量刑辩护。为了熟悉当地法院掌握的具体量刑情节的刑罚增减标准，以便对委托人相关量刑情节的法律后果有更加准确的预估，我还在网络上查询到并仔细研究了江苏省高级人民法院为进一步细化量刑标准而制定的在江苏省各级法院实施的《<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则》，在本案法律适用方面做了精心、细致的准备。

    2月13日从潍坊临行前，为了配合整体的辩护策略，最大可能地争取法院对委托人从轻处罚，我说服也将去扬州旁听庭审的郝某某的家属筹集并携带了1万元现金，做好向法院主动退缴非法所得的准备，力图为郝某某争取到一个主动退赃的从宽量刑情节（笔者注：财产刑犯罪主动退赃的，依照江苏省《量刑指导意见》规定的可减少其基准刑10%—30%），同时也可以借此向法庭和法院表明郝某某及其亲属对待本案的积极和诚恳的态度，从而为法院对郝某某判处缓刑争取主动。

    从本案的实际情况来看,被告人孙某、鞠某某、董某某、郝某某涉嫌非法经营卷烟的非法经营数额虽然较高，均超过了法律规定的价值25万元的“情节特别严重”的案值标准，依法应当判处五年以上有期徒刑，但同时，由于卷烟销售的利润率较低，因此虽然他们非法经营卷烟的案值很高，但盈利数额却比较有限，即便是他们中间获利最多的孙某、鞠某某两人合计纯获利也不会超过两、三万元。相关司法解释对非法经营烟草犯罪“情节特别严重”规定了两个认定标准，一是非法经营卷烟价值在25万元以上，二是非法所得数额在10万元以上，只有满足上述两个条件之一的，才能认定为非法经营烟草犯罪“情节特别严重”，可以在有期徒刑5年以上量刑。于是，因认为被告人实际获利数额明显小于法律规定的认定“情节特别严重”的非法所得数额标准，不考虑这一因素仅按照经营数额认定他们“情节特别严重”科处5年以上有期徒刑有失公正，故被告人孙某、鞠某某、董某某分别聘请的扬州当地律师事务所的三位辩护律师均对此表达了强烈的质疑，并以此作为他们的主要辩护意见。作为在四名被告中罪行相对较轻的郝某某的辩护人，我当然不可能采取与他们完全相同的辩护策略，因为在我看来，他们的辩护意见虽不能说完全没有道理，但充其量也只能引起法庭的同情而已，想通过这种辩护将被告人的刑期减到法定基准刑5年以下则几乎没有可能。为了更好地履行辩护人的职责，最大限度维护我当事人的权益，我必须贯彻既定的辩护方针，以郝某某已经存在的和即将争取到的从宽情节为基础，展开量刑辩护。

    在法庭调查查明的相关案件事实的基础上，在对其余三名辩护人已经发表的四被告人具有共性的、宏观方面的辩护意见简单表示认同后，我着重向法庭发表了如下量刑辩护意见：

审判长、陪审员：

    山东求是和信律师事务所接受非法经营罪一案被告人郝某某亲属委托，指派我担任郝某某的辩护人，依法履行辩护职责。在庭前详细查阅案卷材料、会见被告人的基础上，通过参与刚才审判长主持进行的法庭调查，辩护人对本案事实已经有了全面的了解。辩护人认为，起诉书指控被告人郝某某犯非法经营罪成立，但同时，被告人郝某某存在以下依法可从轻、减轻处罚的量刑情节。

1、被告人郝某某是合法的烟草经营业户，其所经营的烟草零售店有《烟草专卖零售许可证》和《个体工商户营业执照》，店内经营的烟草都是从法定正规进货渠道合法取得。这是在案件事实方面被告人郝某某与其他同案被告人之间最明显的一个区别，说明被告人郝某某的犯罪性质相对较轻、社会危害性较小。

2、被告人郝某某涉嫌的非法经营数额相对其他被告人明显较少，是27万元，刚刚超过非法经营犯罪“情节特别严重”的数额标准。

3、被告人郝某某在得知同案被告人孙义、鞠益平、董玉春被公安机关采取强制措施后主动到其住所地公安机关投案，归案后又如实向司法机关交代自己涉嫌的犯罪事实，依法应认定为自首。

4、据辩护人了解，被告人郝某某全家生活平时都依靠这个烟草门市部维持，家庭经济条件相当一般，郝某某出事后，情况更是雪上加霜。在家境窘迫的情况下，为了给郝某某争取从轻处罚，四处筹借了1万元现金，作为郝某某非法经营的非法所得，准备庭后交到法院，属于主动退赃。

5、郝某某除自动投案积极认罪伏法外，同时也从内心深处深刻认识到了自己的行为给社会和自己的家庭造成的危害，无论是在今天的庭审过程中还是在其他场合，郝某某都表现出了真诚的悔罪态度。

    依照《人民法院量刑指导意见（试行）》和江苏省高级人民法院《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则》的相关规定，由于被告人郝某某非法经营数额刚刚超过25万元这一“情节特别严重”的数额标准，且鉴于其犯罪性质相对较轻，犯罪情节一般，辩护人认为依法可对其确定有期徒刑5年的基准刑；被告人郝某某有自首的法定从轻、减轻处罚情节，依法可对其减少基准刑的10%—30%，建议减少基准刑的30%；被告人郝某某的亲属主动向法缴纳非法所得赃款10000元，属于主动退赃，依法可对其减少基准刑的10%-30%，建议减少基准刑的20%。以上共计可减少被告人郝某某的基准刑的50%，剩余基准刑为二年零六个月。同时鉴于被告人郝某某属于有烟草专卖许可证而超许可范围经营烟草专卖品，比较无烟草专卖许可证而非法倒卖烟草专卖品的行为其社会危害性明显较小，为公正起见建议合议庭在量刑规则规定的10%的调整权限幅度内进一步降低其基准刑，确定其宣告刑。综上，被告人郝某某的宣告刑应为3年以下有期徒刑，同时鉴于郝某某本身的犯罪行为性质相对较轻，认罪态度、悔罪表现良好，其完全符合刑法第七十二条规定的判处缓刑的法定条件。因此辩护人建议人民法院综合被告人郝某某犯罪的具体事实和情节对其判处有期徒刑2—3年，缓刑3—4年。

    庭审结束后，我又就缴纳退赃款一事主动联系了主审法官，并协助郝某某之妻将此款及时交到了法院财务，从而为郝某某争取到了一个极为关键的主动退赃的从宽量刑情节。庭审结束后，我返回了潍坊。

（三）案件结果

    经本案合议庭合议，该院审判委员会研究决定，江苏省扬州市广陵区人民法院在判决书中全部采纳了本辩护人提出的对被告人郝某某应量刑二年零六个月的辩护意见，以非法经营罪判处郝某某有期徒刑2年零6个月，缓刑3年，并处没收财产6万元。分别判处同案犯孙某、鞠某某、董某某有期徒刑6年零9个月、6年零3个月、5年，各并处没收财产。2011年2月28日，被告人郝某某从扬州市看守所获释。

    在我撰写本案例时，却意外地从已回到寿光家中的郝某某处得到一条非常不幸的消息。被判处5年有期徒刑的同案犯——山东莱芜人董某某，在接到一审判决后，甚至没有提起上诉，就因极度绝望已在扬州市看守所内自杀身亡！

    作为本案庭审的参与者之一，我当时已注意到站在法庭被告席上的董某某情绪有些激动，但却实在未曾料想他会因为被判实刑就走上轻生的不归路。我想，董某某的死，与他个人较为脆弱的心理有关，但中国现行的不合理的烟草专卖制度也是难辞其咎。关于董某某的死和现行烟草专卖制度的关系，我会在近日撰文阐述我的看法，再次为这只为少数人利益而盘剥多数人的制度敲响丧钟！