作者：解得鹏 张正
一、案情简介
某地级市公安局起诉意见书指控：2020年6月至9月，犯罪嫌疑人甲、乙分别担任某置业有限责任公司财务总监、财务部会计，二人在明知不符合提取商品房预售资金条件的情况下，由甲决定伪造发票。犯罪嫌疑人丙在明知甲伪造发票的情况下，向甲提供该公司作废的空白增值税专用发票。后甲将发票交至乙，并安排乙进行伪造。乙通过互联网下载的高仿税控开票软件，共伪造山东增值税专用发票5份，价税合计1.9亿元，并用于向住房和城乡建设局申请提取商品房预售资金。甲、乙均被采取强制措施。
我所杨卫华律师、陈健律师为甲提供辩护，2021年1月14日，乙委托解得鹏律师和张正律师为其提供辩护。
二、审查起诉阶段的辩护
审查起诉阶段阅卷后，作为乙某辩护人我们主要提出两点辩护意见。一是乙等的行为不具有偷税、骗税的目的，没有损害国家税收，依法不构成伪造增值税专用发票罪。但是此时（2021年）理论界、实务界就是否要求具有偷税、骗税目的、是否要求造成国家税收损失争论不休，没有达成共识。二是，我们针对本案的具体情况，跳出案件看案件，我们着重提出本案系因行政机关不作为而导致。
某地级市城乡和住房建设局按照《山东省商品房预售资金监管办法》的规定执行监管，本案将不会发生。
本案中乙等之所以伪造增值税专用发票，是因为某地级市住房和城乡建设局根据旧的2014年12月9日下发的《某地级市商品房预售资金监管实施细则》进行监管，而实际上山东省住房和城乡建设厅2017年1月6日已下发新的《山东省商品房预售资金监管办法》，对预售资金监管进行了修改，该文件要求某地级住房和城乡建设局等“遵照执行”，该办法第二条写明“本省行政区域内商品房预售资金的收存、支出、使用及其监督管理，适用本办法”，该办法规定第十六条规定“商品房预售资金监管额度由房地产主管部门核发《商品房预售许可证》时确定，并在商品房预售资金监管协议中予以载明”，第十七条规定“资金总额达到既定监管额度后，预售人方可自行提取监管额度外的资金”，只对提取监管额度以内的资金提取提出材料要求，对监管额度外的并未要求提供任何资料。而本案案发后，2020年12月4日，某地级市城乡和住房建设局才根据山东省住房和城乡建设厅的要求下发的新的《某地级市商品房预售资金监管暂行实施细则》，该细则修改了之前的规定，对于将资金预留比例之外的资金仅要求提供“预售资金提取申请表及监管账户对账单”，并未要求提供用于支付工程及材料款、设备款项支付相关证明材料等材料。辩护人向乙核实，该文件下发后确实不再提供增值税发票等材料。
同时，某地级市某区住房和城乡建设局与山东某置业有限责任公司签订的《某地级市商品房预售资金监管协议》并未按照山东省的规定具体约定监管额度，监管额度不明，而其网络信息平台没有根据《山东省商品房预售资金监管办法》第六条规定对设计合理项目进行修改完善，该平台上不能显示“资金总额”，乙等申请的资金远远在网络信息平台上最低额度限制之外，根据山东省规定可以自行提取。
三、案件结果
2022年6月6日，某地级市公安局撤销本案。
四、案件意义
我们在人民法院案例库查阅到参考案例2023-16-1-349-001汤某某等三人非法采矿案。本案经过一审、二审、申诉、再审程序，最终认定三名被告人无罪。
裁判要旨写明“如果依法取得采矿许可证并在到期前向行政机关申请延续，但由于行政机关的执法不规范、不作为而未能在法定期限内获得采矿许可的延续批准的，不应认定为‘未取得采矿许可证擅自采矿’”。本案案发原因与参考案例案发原因具有相似性，都是因为行政机关不作为。
本案带给我们的启示就是，有时候案件的争议很大，单从构成要件看很容易认定为犯罪。这时候跳出案子看案子，可能因别的原因导致司法机关对案件的认识发生改变，使案件得到更好地处理。